1 Introdução
O desmatamento na Amazônia, ao contrário do que possa crer
a maioria da população brasileira e da comunidade internacional, não decorre
imediatamente da mera extração ilegal de madeira. Em verdade, a floresta
amazônica, por ser bastante densa, tem uma facilidade muito grande de se
recompor, se não houver interferência humana. Se abandonada e
"fechada", a área destruída tende a se tornar "capoeira"
(vegetação florestal baixa advinda de desmatamento recente) e depois renasce
como floresta, ainda que mais pobre, com déficit na variedade de espécies
vegetais presentes. Porém, quando a área desmatada é impactada pelo fogo e
transformada em pasto, por exemplo, o desmatamento tende a se tornar definitivo,
consolidando-se. Portanto, a destruição da floresta pelo fogo, juntamente com
a substituição da mata por pasto ou monoculturas, é extremamente mais
perigosa do que a mera extração ilegal de madeira.
A devastação da floresta amazônica, como regra, dá-se por
meio de etapas. Na primeira delas, utilizam-se as queimadas para
"limpar" a área. Sem esse emprego do fogo, dificilmente o intento de
transformação definitiva da terra pode ser bem-sucedido. Num segundo momento,
opcionalmente, pode-se utilizar a terra queimada para pequenas culturas de
subsistência, por um ou dois anos, pois que, nesse período, as cinzas das
árvores servem para enriquecer o solo para a agricultura. Após esse momento, o
solo fica extremamente pobre e então a área é transformada em pasto (eis a
realidade mais comum). Alternativamente, em vez do pasto, se trabalhada
devidamente com fertilizantes e mecanização, em geral em poder de médios e
grandes empreendedores, a área convertida também pode servir como base para
monoculturas, como a da soja. É o que ocorre, principalmente, no Mato Grosso.
Num ou noutro caso, o fogo é utilizado como instrumento ordinário de
destruição da Amazônia.
Além de ser veículo da transformação econômica da
propriedade, a ciência atual demonstra que as queimadas geram, nos âmbitos
local, regional, nacional e global, diversos danos insuportáveis às
populações. Nas esferas local e regional, o fogo destrói a vegetação, mata
os animais que se encontram na floresta, gera fumaça que proporciona problemas
de saúde pública e de segurança nas estradas e nos aeroportos, além de
ensejar, indiretamente, enchentes no período chuvoso logo posterior, em razão
da subtração de áreas florestais próximas dos rios, as quais, normalmente,
retêm água e impedem que nestes seja despejada toda a água da chuva. No
âmbito nacional, as queimadas na Amazônia alteram o regime de chuvas doutras
regiões, podendo gerar enormes danos à agricultura do Centro-Sul do Brasil. No
ambiente mundial, as queimadas na Amazônia contribuem para o aquecimento global
e todos os prejuízos a este relacionados.
Apesar de todos esses danos humanos, ambientais e econômicos,
a verdade é que as queimadas são hoje autorizadas pelo Poder Público no
Brasil, com base num dispositivo do Código Florestal brasileiro de 1965 (art.
27, parágrafo único). Isto é, em muitos casos, é o próprio Estado
brasileiro que "licencia" as queimadas na Amazônia. Esse é um dos
motivos que dificultam a fiscalização das queimadas ilegais na região
amazônica. De fato, nem todo foco de calor identificado pelo satélite é
tratado como um ilícito per se, pois é possível que o órgão
ambiental competente tenha autorizado a queima da respectiva área.
No presente artigo, faremos uma análise da
constitucionalidade dessa permissão legal para o uso do fogo na Amazônia,
cotejando a norma legal do Código Florestal de 1965 com a realidade
constitucional brasileira hodierna.
2 Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
O direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado é direito fundamental previsto no art. 225 da Constituição da
República. O sujeito ativo desse direito é toda a coletividade difusa de
pessoas a quem interessa a proteção ambiental como garantia da boa qualidade
da própria vida humana e como tutela de diversos bens jurídicos fundamentais
relacionados à dignidade humana [01].
O sujeito passivo desse direito fundamental (isto é, a quem
incumbe o cumprimento do respectivo dever fundamental) também inclui a
coletividade difusa de pessoas que se encontram sujeitas à ordem jurídica
brasileira. Sem embargo disso, por força do próprio art. 225 da Carta Excelsa,
bem como das normas de competência material contidas em seu art. 23, VI e VII,
o Poder Público é o principal sujeito devedor da proteção ambiental. Cabe ao
Estado, antes de qualquer particular, defender, ativa, passiva, direta e
indiretamente, o bem jurídico ambiental.
Considerando que compete ao próprio Estado (em sentido
amplo) proteger o meio ambiente, é curioso que ele mesmo possa autorizar a
realização, por particulares, de queimadas na Amazônia. O cumprimento do
dever ambiental estatal inclui não somente a proibição de lesão por ato
próprio do meio ambiente (dever de omissão) e o dever de recuperar o meio
ambiente (dever de ação), como também o dever de cuidado, isto é, o dever de
proteção, que consiste em impedir que outros sujeitos (particulares, em geral)
venham a gerar danos ao meio ambiente. Dessa forma, se é dever do Estado
impedir que os particulares venham a ofender o meio ambiente, não se pode, por
pressuposto lógico, admitir que o próprio Estado autorize essa ofensa.
As queimadas, como bem dissemos na introdução, violentam
frontalmente a flora, degradando a vegetação e impedindo, em muitos casos, sua
regeneração. Ainda que haja a recomposição natural, esta nunca é apta a
restaurar a riqueza biológica existente antes da agressão pelo fogo.
Além da flora, a fauna também é destruída, pois os
animais não são retirados da mata antes de se atear fogo nela. A morte desses
animais, inclusive, é cruel e dolorosa, pois decorre do contato do fogo com a
pele, bem como da asfixia pela fumaça. A rigor, incidiria o art. 32, § 2º, da
Lei 9.605/98, pois, dolosamente, juntamente com a vegetação, matam-se os
animais pelo fogo e pela fumaça.
O Poder Público deve proteger a flora e a fauna, e não
autorizar sua destruição. A Constituição Federal impõe esse dever
explicitamente tanto no art. 23, VII, quanto no art. 225, VII. Nesse último
dispositivo, a Lei Magna é expressa inclusive em vedar as práticas que
submetam os animais a crueldade.
Dessarte, cremos ser colidente a autorização das queimadas
com o imperativo constitucional ao Estado de proteção ambiental.
3 Direito à vida, saúde, segurança e moradia
A realização de queimadas ameaça diversos direitos
fundamentais, além do direito ao meio ambiente, à flora e à fauna.
Enumeramo-nos:
a) Direito à vida: o fogo das queimadas realizadas em
períodos secos, ao se espalhar sem controle, ameaça diretamente a vida de quem
vive em áreas rurais e isoladas; a fumaça, ao impactar a saúde de pessoas
vulneráveis, também pode causar doenças e mortes; nas estradas, os acidentes
causados pela fumaça das queimadas podem ter vítimas fatais;
b) Direito à saúde: a fumaça das queimadas, principalmente
quando alcança áreas urbanas, compromete a saúde de milhares de pessoas,
superlotando hospitais públicos;
c) Direito à segurança: a fumaça nas estradas gera riscos
de acidentes nas estradas e no transporte aéreo;
d) Direito à moradia: as queimadas, destruindo parte da
vegetação de influência dos rios, eliminam árvores que servem para captar e
reter água das chuvas; com isso, logo após a época das queimadas, com a
superveniência do período chuvoso, a ausência dessas árvores
recém-impactadas proporciona a ocorrência de enchentes nos rios, desabrigando
centenas de famílias.
Considerando que, além do direito ao meio ambiente
saudável, são ofendidos todos esses direitos fundamentais, traçaremos algumas
linhas explicativas sobre estes, começando pelo direito à vida.
Conquanto seja lugar comum jurídico afirmar que não há
hierarquia entre direitos fundamentais, notamos que a vida é pressuposto para o
gozo de todos os demais direitos. Sem a vida não é possível falar em saúde,
segurança, propriedade, honra, igualdade ou dignidade.
Não é por outro motivo que a vida é o primeiro direito
fundamental previsto no caput do art. 5º de nossa vigente
Constituição. Deveras, o direito à vida é o primeiro direito humano e,
dentre todos, é o que mais se relaciona intimamente com a dignidade humana,
fundamento de nossa República (art. 1º, III, CRFB).
As queimadas ameaçam, em especial, a vida das populações
que vivem na região rural impactada pelo fogo e pela fumaça. Além disso,
crianças e idosos também acabam por falecer em razão de complicações
respiratórias proporcionadas pela fumaça do desmatamento. Assim, considerando
que as queimadas colocam em risco a vida dessas pessoas, as razões para se
sacrificar tais direitos em favor de outros na balança da ponderação
jurídica são extremamente difíceis de se justificar. Qualquer ponderação em
que se sacrifique o direito à vida é juridicamente inviável.
Em relação à saúde, trata-se de direito estreitamente
vinculado à vida, devendo ser efetivado por todos e, em especial, pelo Poder
Público.
A Constituição da República colocou a saúde no rol dos
direitos sociais, em seu art. 6º, sendo considerada, sem dúvida alguma,
corolária do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, tendo em
vista que, para se viver dignamente, faz-se imprescindível o acesso a garantias
mínimas de uma vida com qualidade, ou seja, com saúde.
Além daquele primeiro dispositivo, a Carta Maior reservou um
artigo especialmente para o direito à saúde:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução
do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário
às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Diante disso, é inegável que o referido comando
constitucional impõe que o Poder Público, por meio da efetivação de
políticas, fomente condições de vida saudável para seus cidadãos.
Todavia, as intensas queimadas que ocorrem todos os anos na
região amazônica revelam que, no período de seca, de maio a outubro, a vida
de seus moradores não tem sido saudável, pois a qualidade do ar fica de
sobremaneira comprometida por conta da grande quantidade de fumaça proveniente
da utilização desenfreada do fogo, o que prejudica a saúde de crianças,
idosos e adultos, provocando diversos malefícios já anunciados neste artigo.
Por isso, a proibição das queimadas na região amazônica pelo Poder Público
é medida indispensável à concretização do direito fundamental à saúde,
já que um meio ambiente equilibrado, sem a prática de queimadas, é essencial
à sadia qualidade de vida da coletividade.
Por sua vez, o direito à segurança é previsto no art. 5º,
caput, da Constituição da República. Trata-se de direito fundamental
indispensável em qualquer Estado de Direito, em que os riscos ao exercício dos
direitos devem ser reprimidos pelo Poder Público. Em termos simples, diríamos
que o Estado efetiva o direito à segurança combatendo não somente os danos,
mas, antes deles, os riscos aos bens e direitos.
Quando o Estado autoriza as queimadas, que, por sua vez,
colocam em risco o gozo de diversos direitos dos cidadãos, está ele, o Estado,
violando diretamente o direito constitucional à segurança. Por exemplo, a
segurança associada aos direitos de locomoção e de inviolabilidade física é
ofendida pelo risco nas estradas gerado pela fumaça das queimadas.
Por fim, como já mencionamos antes, as queimadas também
proporcionam, num período imediatamente posterior, a ocorrência de enchentes
nos rios de influência das regiões impactadas pelo fogo, desabrigando centenas
de pessoas e ofendendo, assim, o direito à moradia, que está previsto no art.
6º da Carta Constitucional e que colhe fundamento também no resguardo da
dignidade humana e da intimidade (art.1º, III, e art. 5º, X, CRFB).
4 Função socioambiental da propriedade
Nas ordens jurídicas clássicas, a propriedade era vista
como um direito ou um plexo de posições jurídicas ativas que se legitimavam
tão-somente em razão da satisfação do interesse privado de seu titular.
Porém, libertando-se dessa função meramente individual, passou-se a
identificar na propriedade também uma função social, sem que ela mesma, a
propriedade, perdesse sua qualidade de privada. Em verdade, como nos diz Eros
Grau, a mera menção à função social da propriedade parte da premissa de que
essa propriedade é privada [02].
Ainda que pudesse ser encontrada como implícita na
Constituição brasileira de 1946, foi a Carta de 1967 a primeira, na história
constitucional brasileira, a fazer menção expressa à função social da
propriedade, em seu art. 157, III. A inovação constitucional teve como escopo
não somente modificar o campo de exercício lícito da propriedade, mas, antes
disso, substituir o parâmetro de legitimidade do reconhecimento estatal do
direito de propriedade. Assim, a propriedade deixava de ser protegida em razão
somente da satisfação de interesses individuais egoísticos, para, em vez
disso, passar a ser tutelada em razão da relevância social condizente a seu
exercício. Noutros termos, a propriedade deixava de ser protegida em função
somente do indivíduo para ser resguardada em razão também da sociedade. Como
consequência, o exercício da propriedade privada também deveria ser pautado,
internamente, pela compatibilização do interesse individual com o interesse
social.
Na Constituição de 1988, a função social da propriedade
finca raízes em diversos dispositivos (art. 5º, XXIII, art. 170, III, art.
184, art. 186) e, em razão do acréscimo da função ambiental no exercício da
propriedade (explícita no art. 186, II, e implícita no art. 170, VI, e no art.
225 do Diploma Constitucional), pode ser hoje também identificada como função
socioambiental da propriedade.
Na atual ordem constitucional brasileira, a propriedade é
bem jurídico fundamental protegido e previsto no art. 5º. da Lei Máxima.
Correlato a esse bem fundamental, há o direito fundamental de propriedade,
consistente em direito ao livre desenvolvimento e manutenção do patrimônio,
que pode ser restringido, externamente, pelos modos previstos expressamente no
Texto Maior (desapropriação e tributação, por exemplo), e conformada,
internamente, por orientação da função socioambiental da propriedade.
Além de propiciar o desenvolvimento patrimonial individual,
a propriedade permanece em nosso sistema constitucional como forma de proteção
da própria pessoa humana [03], bem como instrumento de maximização
do bem-estar material da comunidade [04]. A proteção da propriedade
não é mais vista como um fim em si mesmo, mas sim como meio de tutela ampla da
pessoa, de sua liberdade, seu livre-arbítrio e sua felicidade, nisso
consistindo sua função existencial. Ao lado dessa função
existencial, existe a chamada função social (ou socioambiental),
informada por valores solidarísticos. As referidas funções não se excluem;
complementam-se. Tampouco elas excluem a função econômico-individual. Entre
as três funções, porém, deve sobressair a existencial em nosso sistema
constitucional, por ser a dignidade humana fundamento máximo de nossa
República (art. 1º, III, CRFB) [05]. Após a função existencial,
deve prevalecer a função socioambiental ("social" em sentido amplo),
em especial atenção aos objetivos da República brasileira firmados no art.
3º da Carta Maior e aos demais dispositivos constitucionais já citados antes.
A Carta Constitucional determina que a propriedade rural
deve ser explorada de acordo com sua função socioambiental, mediante a
observância do interesse ecológico, na forma do art. 186, II, da Carta
Republicana, devendo ser respeitado o meio ambiente e serem utilizados
adequadamente os recursos naturais. Dessa forma, a propriedade rural não pode
ser explorada de modo a causar danos ou riscos de danos inaceitáveis ao meio
ambiente e à coletividade difusa de pessoas a quem pertence o bem ambiental.
Mormente se localizada na Amazônia, a função socioambiental da propriedade
deve ser observada com muito mais rigor, por força da norma contida no art.
225, § 4º, da Constituição da República.
Por isso, considerando que as queimadas põem em perigo toda
a vegetação florestal amazônica, além da vida e do patrimônio das pessoas
residentes na região, sua prática deve ser entendida como afrontosa à
função socioambiental da propriedade. Deveras, sob o ponto de vista
individual, o uso do fogo pode até ser concebido pelo titular do imóvel como
mais conveniente, por ser mais fácil e menos oneroso, no curtíssimo prazo, do
que outras formas preparatórias de aproveitamento da área. Porém, sob a
perspectiva social e difusa, as queimadas põem em risco bens jurídicos de
todos e, portanto, devem ser evitadas. Assim, considerando que a propriedade
não pode ser exercida somente em razão de sua função individual, mas,
principalmente, em razão de sua função socioambiental, em especial na
Amazônia, deve-se entender por inaceitável constitucionalmente a continuação
dessa prática perigosa.
5 Princípios da prevenção e da precaução
O princípio da precaução tem raiz no Princípio 15 da
Declaração do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. Eis a
disposição:
Princípio 15: O princípio da precaução deverá ser
aplicado amplamente pelos Estados, de acordo com suas próprias condições, de
forma a proteger o meio ambiente.
O conteúdo semântico de tal princípio consiste, segundo
Paulo de Bessa Antunes, na obrigatoriedade de se eleger a opção mais segura
para o meio ambiente quando não se tem certeza científica absoluta quanto à
produção ou não de dano em razão do desenvolvimento de determinada atividade
ou de comercialização de determinado produto [06].
Já o princípio da prevenção, segundo o mesmo autor, tem
por significado o mandamento de proteção prévia do meio ambiente contra
riscos conhecidos, de forma que estes não cheguem a se concretizar em danos
[07]. Pelo princípio da prevenção, o direito ambiental tem por pauta
não somente o combate aos danos ambientais, mas também aos riscos ambientais.
Eis o centro da própria ideia de "preservação" contida no art. 225
da Constituição da República.
No presente caso, a aplicação do princípio da precaução
imporia que deveriam ser proibidas as queimadas, embora, hipoteticamente, não
pudesse ser identificada, com certeza científica, a ocorrência de desastres
ambientais delas decorrentes. Ocorre que, pelas informações científicas hoje
disponíveis, podemos concluir, com razoável segurança, que o uso do fogo na
floresta amazônica deve proporcionar, em futuro próximo, evento catastrófico
semelhante ao ocorrido em 2005, ou até mais intenso e destrutivo, considerando
o contexto avançado do aquecimento global. Por isso, cremos que, ao invés de
um mero risco desconhecido, estamos diante de um risco conhecido que deve ser
evitado de todas as formas e imediatamente.
Com isso, aplicando o princípio da prevenção, antes mesmo
da precaução, concluímos ser necessário proibir a emissão de autorizações
para o uso do fogo na Amazônia.
6 Princípio do desenvolvimento sustentável
A rigor, considerando a necessidade de proteção dos bens e
direitos fundamentais antes mencionados, bem como em obediência ao princípio
da função socioambiental da propriedade, da prevenção e da precaução
ambiental, a prática de queimadas deveria ser proscrita total e
indiscriminadamente em toda a Amazônia, sem exceções e sem concessões.
Porém, essa conclusão, para ser validada, precisa passar pelo teste de fogo da
ponderação com o princípio do desenvolvimento sustentável.
O princípio do desenvolvimento sustentável visa a promover
o progresso da atividade econômica, em harmonia com a preservação do meio
ambiente, de modo a proporcionar o acesso às riquezas naturais pelas presentes
e futuras gerações. Assim, almeja-se que o progresso econômico não
inviabilize o meio ambiente ecologicamente equilibrado e que este não impeça o
desenvolvimento econômico, mas que os dois coexistam.
Em verdade, o princípio do desenvolvimento sustentável pode
ser extraído da necessidade de compatibilização do anseio constitucional de
garantir o desenvolvimento nacional (art. 3º, II, CRFB) com a necessidade de
proteção do meio ambiente (art. 225, caput, CRFB). A ponderação que
aí se faz necessária deve ser pautada pelo interesse do ser humano, pois tanto
o desenvolvimento quanto a proteção ambiental são formas de amparo do
próprio homem, que é o centro de nossa ordem constitucional (art. 1º, III,
CRFB). Aliás, o próprio desenvolvimento nacional tem como uma de suas bases a
busca do pleno emprego, a qual, na forma do art. 170, VIII, da Lei Primeira,
deve se compatibilizar com a proteção ambiental, acolhida no art. 170, VI, da
mesma Constituição. Também nesse caso, tanto o pleno emprego quanto a tutela
ambiental interessam, em última instância, ao próprio ser humano.
O desenvolvimento econômico deve estar intimamente agregado
ao bem-estar socioambiental, sendo necessário que ambos contribuam para
melhorar a qualidade de vida do homem (associada a sua dignidade), como está
expresso no Princípio 8 da Declaração do Meio Ambiente firmada em junho de
1972, em Estocolmo, na Conferência das Nações Unidas. Esta é a essência do
desenvolvimento sustentável, que inspirou a Declaração do Rio de 1992 e é
pautado pelo foco no ser humano [08].
Outrossim, o artigo 4º da Lei nº. 6.938/81 preconiza que a
Política Nacional do Meio Ambiente visará à "compatibilização do
desenvolvimento econômico-social com a preservação da qualidade do meio
ambiente e do equilíbrio ecológico". Esta é a fonte legal (infraconstitucional)
do princípio do desenvolvimento sustentável.
No que diz respeito à questão das queimadas na Amazônia,
eis o desafio que se coloca à efetivação do princípio do desenvolvimento
sustentável: como proporcionar o aproveitamento da propriedade, mormente aos
pequenos proprietários, sem colocar em risco a floresta, a vida, a saúde e o
patrimônio da população amazônica?
Deveras, já existem e são exploradas alternativas ao uso do
solo rural na Amazônia que substituem a necessidade do emprego do fogo. Porém,
em razão de não estarem ainda todas essas alternativas difundidas entre os
pequenos colonos do interior amazônico, as autoridades públicas têm
"tolerado" o uso do fogo, enquanto as políticas públicas não são
implementadas de modo a tornar desnecessárias as queimadas. Cabe-nos, porém,
examinar se essa tolerância escapou ou não dos limites da proporcionalidade e
da constitucionalidade.
7 A tolerância constitucional das queimadas
Até o presente momento, a atividade econômica de
aproveitamento de áreas rurais na Amazônia com o uso do fogo para a conversão
de área não abarcada pela reserva legal ou por área de preservação
permanente tem sido enfrentada pelos órgãos públicos como "atividade
tolerada".
A nomenclatura "atividade tolerada" decorre da
classificação das atividades econômicas que toma por parâmetro o interesse
social e a necessidade de amparar os bens jurídicos fundamentais,
determinando o grau de compromisso do Estado e da ordem jurídica com essas
atividades. Com base nessa classificação, podemos destacar quatro espécies de
atividades econômicas [09]:
(a) atividades incentivadas pelo Estado;
(b) atividades indiferentes frente ao Estado;
(c) atividades toleradas pelo Estado;
(d) atividades proibidas pelo Estado.
As atividades incentivadas são aquelas que concorrem para o
bem-estar social e para a tutela dos bens jurídicos fundamentais e que, por
isso, devem ser estimuladas ou mesmo encabeçadas pelo Poder Público. Como
exemplo, temos a prestação de serviço de saúde por particulares.
Atividades indiferentes são aquelas que não se destinam,
especificamente, ao bem comum ou à dignificação do ser humano, mas que
também não representam nenhum desvalor ao interesse social. Nesse grupo está
a maioria das atividades econômicas desenvolvidas pelos agentes privados.
Atividades toleradas, por sua vez, são aquelas que contêm
em si um desvalor social, mas com intensidade insuficiente para alcançar o grau
de proibição. Por serem socialmente indesejáveis, essas atividades devem ser
desestimuladas pelo Poder Público, por meio de tributação exasperada e de
restrições administrativas. Não se trata de atividades "acolhidas"
pelo Estado, mas tão-só "toleradas". O exemplo típico é a
produção e comercialização de bebidas alcoólicas e de tabaco. Outro
exemplo, mais pertinente ao presente estudo, é o desenvolvimento de atividades
ambientalmente impactantes licenciadas ou autorizadas, as quais, embora não
sejam ilícitas, estão na "zona de tolerância ambiental"
referida por José Marcos Domingues de Oliveira [10].
Por fim, atividades proibidas são aquelas incompatíveis com
o interesse social e com os bens e valores jurídicos fundamentais e que devem,
portanto, ser reprimidas pelo Estado, por meio de normas sancionadoras de ordem
civil, administrativa e penal. É o caso da produção de drogas entorpecentes
ou da produção de danos ambientais não-tolerados pelo Poder Público.
Pois bem. A produção rural com uso do fogo em terras na
Amazônia tem sido considerada atividade meramente "tolerada" pelo
Poder Público, o qual, embora não possa negar seu elevado desvalor social,
tem-na como necessária para a efetivação do direito à propriedade e ao
desenvolvimento econômico da terra. Isto é: mesmo reconhecendo a
perniciosidade da prática das queimadas, o Estado brasileiro as vem autorizando
na Amazônia como meio de aproveitamento do solo, partindo do pressuposto de que
não existiriam outras formas razoáveis de se alcançar o mesmo fim com meios
menos ofensivos. Assim, na ponderação entre o direito ao meio ambiente e o
direito ao desenvolvimento, optou-se pelo sacrifício do primeiro a fim de
proporcionar a efetivação do segundo no plano difuso e, no plano individual, a
fim de facilitar o aproveitamento da propriedade.
Ocorre que o quadro socioambiental e tecnológico que pautou
essa ponderação, tornando tolerado o uso do fogo, modificou-se por dois
motivos básicos: (i) novas formas de aproveitamento do solo, sem o
consórcio do fogo, foram desenvolvidas e tornaram-se acessíveis ao Estado e
aos agentes privados; (ii) o desequilíbrio ambiental regional e mesmo
global aumentou significativamente o risco da prática de queimadas gerar
grandes e inaceitáveis danos à vida, à saúde e ao patrimônio de uma
coletividade difusa de seres humanos.
Portanto, a opção estatal pela tolerância das queimadas
deve ser revista, pendendo a balança da proporcionalidade agora em favor da
preservação ambiental e da saúde das pessoas. É o que procuraremos
demonstrar a seguir.
8 Análise da permissão legal para as queimadas
O Código Florestal foi criado em 1965, com o objetivo de
defender a flora brasileira em face de um contexto nacional de crescente
industrialização que fez necessária a criação de normas de proteção
ambiental.
Naquele momento, a proteção ambiental era compreendida como
um dever legal, mas não uma imposição constitucional. Estava-se ainda na
ordem constitucional da Carta de 1946, que sequer fazia menção à função
social da propriedade (que engloba o exercício da propriedade com função
solidarística). Tampouco vigia na ordem internacional a Declaração de
Estocolmo de 1972. Ainda assim, o Código Florestal, positivado com a Lei
4.771/65, foi expresso em estatuir, como regra, a proibição do uso do fogo
(logo, das queimadas), autorizando-o somente como exceção que deveria
confirmar a regra. É o texto legal ainda hoje vigente:
Art. 27. É proibido o uso de fogo nas florestas e
demais formas de vegetação.
Parágrafo único. Se peculiaridades locais ou
regionais justificarem o emprego do fogo em práticas agropastoris ou
florestais, a permissão será estabelecida em ato do Poder
Público, circunscrevendo as áreas e estabelecendo normas de
precaução (grifo nosso).
Como se pode observar do texto legal, mesmo naquela época,
em que as técnicas para aproveitamento do solo amazônico eram extremamente
precárias, utilizou-se como regra a proibição das queimadas, autorizando-as
somente em circunstâncias excepcionais, em ato discricionário e motivado da
autoridade competente. Esta – frise-se – não "licenciava" a
queima; não era caso de "licença", em que existiria direito prévio
do administrado que deveria ser meramente declarado pela autoridade, sem espaço
de mérito administrativo. Em vez disso, a lei fala em "permissão",
que é liberalidade da Administração, e não direito do administrado, o que
ressalta o caráter de exceção da norma permissiva.
Assim que positivada, não se questionou a
constitucionalidade material do parágrafo único do art. 27 da Lei 4.771/65,
porque: (i) não havia norma constitucional que determinasse a proteção
ambiental pelo Poder Público e pela coletividade; (ii) era entendida
como proporcional a autorização excepcional do fogo, considerando que não
havia outra forma razoável de se aproveitar o conteúdo econômico da
propriedade rural.
Atualmente, o art. 27, parágrafo único, do Código
Florestal é regulamentado pelo Decreto nº. 2.661, de 5 de julho de 1998, e
pela Portaria do IBAMA nº. 94/98-N, de 9 de julho de 1998, que estabelecem o
seguinte:
Decreto 2.661/98
Art 3º. O emprego do fogo mediante Queima Controlada
depende de prévia autorização, a ser obtida pelo interessado junto ao
órgão do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA, com atuação na área
onde se realizará a operação.
A Portaria do IBAMA nº. 94/98
Art. 2º. A Autorização para Queima
Controlada será obtida junto ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos
Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, ou em órgão por ele autorizado, pelo
interessado, ou através de Entidade de Classe, Sindicato, Associação,
Cooperativa entre outros, ao qual seja filiado (grifo nosso).
Pode-se observar que o texto normativo supratranscrito não
se refere a "licença", senão a "autorização". Assim, a
autorização do uso do fogo é excepcional; é exceção, não regra. A
normatização regulamentadora menciona que o uso do fogo será feito mediante a
"autorização" do órgão competente, confirmando que não há
direito subjetivo do administrado à almejada autorização. Assim, preenchidos
os requisitos legais, o Poder Público deverá verificar a oportunidade e a
conveniência da prática da queimada, para, só então, conceder ou não a
autorização correspondente. É um ato, portanto, de total liberalidade da
Administração Pública.
Se a regra fosse queimar, o ato administrativo adequado seria
a licença, bastando a observância dos requisitos legais para sua emissão.
Todavia, a queimada sempre foi legalmente exceção, de modo que a autorização
dessa prática encontra-se a critério da administração, podendo ou não ser
admitida, de acordo com as peculiaridades de cada caso.
Infelizmente, porém, aquilo que era exceção virou regra. O
Poder Público, em vez de incentivar o desenvolvimento de técnicas de
aproveitamento do solo na Amazônia sem o auxílio do fogo e de tornar essas
técnicas especialmente acessíveis aos pequenos produtores, preferiu
"licenciar" (em vez de "autorizar" excepcionalmente) as
queimadas e abandonar a floresta amazônica aos riscos gerados pela
disseminação descontrolada do fogo.
Porém, como já se expôs aqui, a realidade regional e
global alterou-se, intensificando diversos riscos ao meio ambiente e à vida,
saúde, segurança e patrimônio das pessoas, riscos estes que se tornaram
insuportáveis, desproporcionais aos proveitos gerados pelo uso do fogo. Assim,
aquilo que era "ainda constitucional" passou a caminhar rumo à zona
de inconstitucionalidade material.
Demais disso, a utilização do fogo está se demonstrando
desnecessária, e, por isso, desproporcional, em razão da superveniência de
técnicas alternativas ao uso do fogo que torna injustificável a
excepcionalidade até então verificada.
Assim, a alteração do contexto normativo ("âmbito
normativo") em que se insere o programa normativo constitucional (art. 225
da Constituição da República) e legal (art. 27, parágrafo único, do Código
Florestal) tem como consequência a inconstitucionalidade material progressiva
da permissão para o uso do fogo. Estamos diante de mudança no contexto da
Constituição e da lei, contexto este que é denominado por Konrad Hesse de
âmbito normativo [11].
Essa "inconstitucionalização" explica-se pelo
fato de que a autorização para as queimadas na Amazônia, com os
correspondentes danos e riscos ambientais daí advindos, não mais é aprovada
pelo teste da proporcionalidade, princípio enraizado em nossa ordem
constitucional, extraído do art. 5º, caput e XXXV (devido processo
legal substancial), da Constituição da República.
O primeiro critério de aplicação do princípio da
proporcionalidade é a verificação da necessidade da restrição ao bem ou
direito fundamental. No presente caso, temos que o direito ao meio ambiente
saudável, à vida, à saúde e ao patrimônio de uma coletividade difusa de
pessoas está sendo, em parte, sacrificado em prol do direito de propriedade e
ao desenvolvimento econômico daqueles que ainda fazem uso do fogo. A questão
é saber se essa restrição (vale dizer: o uso do fogo em práticas agrícolas
da Amazônia) ainda se faz necessária. Como buscamos demonstrar, a resposta
deve ser negativa, pois que já existem outros meios idôneos de aproveitamento
do solo, inclusive com a conversão de áreas florestais sem o auxílio do fogo.
Logo, se existem vias alternativas que não apresentam a mesma ofensa aos bens
jurídicos sacrificados, deve-se optar por eles, donde esbarra o uso do fogo e a
prática das queimadas no subprincípio da necessidade.
Devemos também aplicar o teste da proporcionalidade em
sentido estrito, sopesando os benefícios gerados com a restrição e o grau de
ofensa aos bens jurídicos restringidos. Ocorre que os danos e riscos gerados
pelas queimadas na Amazônia superam em muito os benefícios econômicos
gerados. Aliás, considerando que o emprego do fogo empobrece, a médio e longo
prazo, o solo, devemos concluir que, numa perspectiva não-imediatista, as
queimadas não se justificam nem mesmo economicamente. Portanto, a restrição
do bem ambiental, da vida, da segurança e da saúde das pessoas, bem como do
patrimônio de muitos, pelo emprego do fogo em áreas rurais da Amazônia, não
se compatibiliza com o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito.
Dessa forma, a autorização legal para as queimadas,
disposta no art. 27, parágrafo único, do Código Florestal, em se tratando da
região amazônica, está se tornando material e progressivamente
inconstitucional, por ofender bens e direitos fundamentais e não mais se
justificar como meio de exercício útil da propriedade, passando a não se
compatibilizar com o princípio da proporcionalidade.
Salientamos que se trata de inconstitucionalidade material
progressiva porque, excepcionalmente, para microagricultores que buscam
meramente a mínima subsistência familiar, antes de decretar a proibição
total das queimadas, deve-se buscar um meio de transição, de forma que a
proibição seja simultânea à: (i) divulgação da proibição em si
àquelas pessoas socialmente vulneráveis; (ii) disponibilização pelo
Poder Público do suporte mínimo necessário para a produção rural de
subsistência livre do fogo.
9 Conclusão
Como pudemos observar neste estudo, a autorização para as
queimadas sempre foi legalmente uma exceção, sendo regra a proibição.
Contudo, em razão da omissão do Poder Público em estimular alternativas ao
emprego do fogo nas florestas, aquilo que deveria ser exceção tornou-se
socialmente a regra, mormente na Amazônia. Se isso poderia ser marginalmente
tolerado antes, hoje, num novo contexto de aquecimento global, de devastação
da Amazônia e de mudanças climáticas, não se pode mais admiti-lo.
Por isso, tomando por supedâneo os princípios e regras
constitucionais, entendemos que as autorizações para a queima de vegetação
na Amazônia passam por um processo de inconstitucionalização material. No
atual momento histórico nacional, cremos que as queimadas não mais se
justificam juridicamente para médios e grandes produtores rurais, devendo ser
tolerada, excepcionalmente, tão-só para os pequenos agricultores que trabalham
com o fim de subsistência familiar, que engloba áreas de somente um a três
hectares por família. Ainda assim, mesmo para essas pequenas áreas, a
tolerância estatal das queimadas deve ser provisória, até o momento em que
seja espraiada entre os respectivos trabalhadores rurais a necessidade da
proibição das queimadas e a existência das alternativas técnicas ao fogo.
Sem embargo disso, não se pode simplesmente aguardar que o
Poder Público venha a criar as condições para a proscrição total do fogo na
região amazônica. Se é dever do Estado proteger o meio ambiente e defender a
Amazônia, é obrigação sua efetivar, em prazo definido e razoável,
políticas públicas adequadas a legitimar a proibição das queimadas. Se o
Estado se nega a assim proceder, devem os órgãos legal e constitucionalmente
legitimados obrigá-lo a tanto.
Notas
- Noutro artigo jurídico, defendemos que a proteção ambiental deve
ser abordada juridicamente como proteção do próprio ser humano, com foco nele
e em sua dignidade, e como forma de amparo doutros bens jurídicos fundamentais
da pessoa, como a vida, a saúde etc. Cf. "Reforma Tributária Ambiental:
Análise Constitucional e Elaboração de Propostas". Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11925>.
Acesso em 26.3.2009.
- A Ordem Econômica na Constituição de 1988. São Paulo:
Malheiros, 2002, p. 269.
- Cf. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e Relações Privadas, 2ª
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 90-1.
- Cf. TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 309-20.
- Cf. LOPES, Anselmo Henrique Cordeiro. "Análise Jurídica da
Apreensão de Bens Pessoais em Vôo Doméstico". Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11924>.
Data de acesso: 26.3.2009.
- Direito Ambiental. 7ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004,
p. 35.
- Ob. cit., p. 37.
- Cf. SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional.
4ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 64.
- Cf. LOPES, Anselmo Henrique Cordeiro. "Reforma Tributária
Ambiental: Análise Constitucional e Elaboração de Propostas".
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11925>.
Acesso em 26.3.2009.
- Direito Tributário e Meio Ambiente. 3ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2007, p. 99.
- Escritos de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1983.
