Artigo de Sílvia Cappelli, originalmente, publicado na Revista de Direito Ambiental, nº 56, out-dez 2009, pp.280-312, São Paulo, Revista dos Tribunais, e gentilmente cedido pela autora para ser veiculado, aqui, no Observatório Eco. 

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Reflexões sobre o papel do Ministério Público frente à mudança climática: considerações sobre a recuperação das áreas de preservação permanente e de reserva legal

 

                                                                                                          Sílvia Cappelli·

 

Resumo: O presente artigo aborda a necessária adaptação do modo de atuação do Ministério Público frente o fenômeno da mudança climática. O foco da reflexão está centrado nas ações ministeriais concernentes à recuperação de áreas de preservação permanente e de implementação de reserva legal, em razão de caracterizar tal tema demanda significativa na atuação deste Órgão de Estado. Na busca da identificação de um marco teórico a informar a atuação do Ministério Público, é criticada a possibilidade de utilização do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo com estímulo à utilização do pagamento pelos serviços ambientais como alternativa, buscando suplantar o problema oriundo da dicotomia mercado e políticas públicas, de modo a demonstrar a prevalência do interesse público em cotejo direto com os interesses econômicos.

Resúmen: Este artículo trata de la necesaria adaptación del modo de actuación del Ministerio Público frente al fenómeno del cambio climático. El enfoque de la reflexión está centrado en las acciones ministeriales relacionadas a la recuperación de las áreas de preservación permanente y de implementación de reserva legal, en razón de que dicho tema representa una significativa demanda de actuación de este Órgano de Estado. En el proceso de identificación de un marco teórico que informe la actuación del Ministerio Público, se critica la posibilidad de utilización del Mecanismo de Desarrollo Limpio como estímulo a la utilización del pago por servicios ambientales como alternativa, de manera a suplantar problema proveniente de la dicotomía mercado y políticas públicas, de modo a demostrar la prevalencia del interés público en comparación directa con los intereses económicos.

Palavras-chave: Mudança Climática. Protocolo de Quioto. MDL. Áreas de Preservação Permanente. Reserva Legal. Recuperação de espaços protegidos. Ministério Público.

Palabras Clave: Cambio Climático. Protocolo de Kyoto. MDL. Áreas de Preservación Permanente. Reserva Legal. Recuperación de áreas protegidas. Ministerio Público.

 Sumário

Introdução I - A Mudança Climática 1. O Brasil e a Mudança Climática 2. O Protocolo de Quioto, o MDL e a possibilidade e utilização do instrumento para recuperação de espaços protegidos no Brasil 2.1. As áreas de preservação permanente e de reserva legal 2.2. Inadequação do MDL para recuperação de áreas degradadas em áreas de preservação permanente e de reserva legal II - Ministério Público, mudança climática e proteção florestal 1. Principais instrumentos disponíveis na legislação interna para a reparação das APPs e da Reserva legal: termo de compromisso de ajustamento e ação civil pública 2. Dados sobre as atividades do Ministério Público na proteção da flora 3. Necessidade de novos instrumentos de incentivo ao desmatamento evitado no âmbito internacional e interno 4. Sugestões para o aprimoramento da atividade do Ministério Público 5. Dissenso entre gestão estatal e mercado. Considerações finais.

 Introdução

Em 5 de agosto de 2009 a imprensa apresentou à sociedade brasileira mais um estarrecedor dado sobre o desmatamento na Amazônia: de acordo com o INPE[1] - Instituto Nacional de Pesquisas Espaciais, o desmatamento cresceu 370% em junho[2] comparativamente ao mês de maio, perdendo área equivalente à metade do Município do Rio de Janeiro somente no mês de junho de 2009, cerca de 578 Km². De agosto de 2008 até junho de 2009, o  Sistema de Detecção de Desmatamento em Tempo Real - DETER registrou 3.175 km² de desmatamento na Amazônia Legal. Deste total, 330 km2 ocorreram no Pará e 181 km2, no Mato Grosso.  No período anterior (agosto de 2007 a junho de 2008), a área devastada foi de 7.822 km². O número atual (2007/2008) é de 11,9 mil km².[3]

Apesar de representarem uma redução com relação ao anterior período analisado, tais números continuam impressionantes e bem ilustram o que merece ser a maior preocupação brasileira para combater ações que contribuem para a mudança do clima: o desmatamento e as queimadas. O Brasil é considerado o 16º emissor de gases de efeito estufa, listados nos Anexo A da Convenção de Mudança do Clima: dióxido de carbono (CO2), metano (CH4), óxido nitroso (N2O), hidrofluorcarbonos (HFCs), perfluorcarbonos (PFCs) e hexafluoreto de enxofre (SF6). As maiores contribuições do Brasil à mudança climática são o desmatamento e as queimadas, correspondendo a 75% de suas emissões[4] o incluindo, sob essa perspectiva, entre os cinco países maiores emissores de CO2 no mundo. Preservar a flora, evitando desmatamento e queimadas, em respeito ao princípio da responsabilidade comum, mas diferenciada, previsto na Convenção-Quadro sobre Mudança do Clima deve ser, portanto, prioritário para o País[5].

De tal sorte, o presente trabalho procura refletir a respeito do tema e sobre a possível contribuição do Ministério Público à minimização dos efeitos da mudança climática, evidenciando aspectos relativos à tutela judicial e extrajudicial de proteção das áreas de preservação permanente e de reserva legal. Justificamos tal corte epistemológico na limitação das nossas reflexões a essas modalidades de espaços protegidos, pelo fato de representarem parte expressiva da atuação ministerial na recuperação de áreas degradadas[6] e por permitirem uma interface com a análise do instrumental normativo incidente sobre a mudança climática, focando na necessária adaptação e evolução dos fundamentos jurídicos utilizados pelo Ministério Público.

Com tal desiderato, o fenômeno da mudança do clima, cuja repercussão atinge o planeta, será aqui analisado, de forma mais específica, no âmbito das circunstâncias que caracterizam tal fenômeno em nosso país, embora com isso não se olvide suas graves conseqüências em nível mundial.

Nesse caminho, a título de reflexão final, buscar-se-á demonstrar que a efetividade da atuação protetiva do meio ambiente, deve estar predisposta a reconhecer a necessidade da conjugação dos mecanismos postos à disposição pelo mercado com as políticas públicas, sem, contudo, atribuir a tais vetores da solução alvitrada peso idêntico, por caracterizarem-se tais vias como portadoras de naturezas distintas, isto em razão de seus interesses, na maioria das vezes, mostrarem-se profundamente dissonantes.

I - Mudança Climática

A primeira convenção multilateral adotada a respeito da poluição atmosférica de longa distância, segundo advertem Flavia Frangetto e Jorge Calasans[7], foi a Convenção de Genebra, de 13 de novembro de 1979, que entrou em vigor em 16 de março de 1983.

 A Convenção-Quadro de Mudanças Climáticas foi adotada em Nova Iorque em 9 de maio de 1992. Durante a Rio-92, a Convenção foi firmada por 155 países, tendo entrado em vigor em 21 de março de 1994, 90 dias após a qüinquagésima ratificação[8]. O Brasil ratificou-a pelo Decreto Legislativo n. 1, de 3 de fevereiro de 1994, promulgando-a através do Decreto n. 2.652, de 1º de julho de 1998. Dentre os princípios da Convenção destaca-se o da responsabilidade comum, porém diferenciada, em que todos os países têm responsabilidade por reduzir suas emissões de gases de efeito estufa, mas com metas e ações diferenciadas entre eles.

Ainda em 1988, o Programa das Nações Unidas/PNUMA e a Organização Mundial de Meteorologia/OMM constituíram o Painel Intergovernamental sobre Mudanças do Clima-IPCC. O IPCC divide-se em três grupos[9], destinados a avaliar: (i) o aspecto científico do sistema climático e das mudanças do clima, (ii) a vulnerabilidade humana e dos sistemas naturais à mudança climática e as adaptações necessárias a estas conseqüências e (iii) as possibilidades de limitação na emissão dos gases de efeito estufa, da mitigação da mudança climática e as conseqüências dessas medidas sob o ponto de vista econômico.

Segundo o último relatório do IPCC, divulgado em 17 de novembro de 2007[10], as temperaturas médias da Terra devem aumentar entre 1.8 a 4ºC até o final do século, em conseqüência do que haverá alterações na distribuição e intensidade nos ventos e nos regimes de chuvas, acarretando eventos extremos como secas, inundações, furacões e tempestades, além de aumentar o nível dos oceanos em razão do derretimento dos pólos pelas altas temperaturas. O mesmo relatório prevê para a América Latina, até a metade do século, a substituição das florestas tropicais por savanas no leste da Amazônia, enquanto a vegetação semiárida seria substituída por vegetação de terras áridas. Haveria diminuição de cultivos importantes. A soja, por exemplo, progrediria em zonas temperadas. Além disso, poderá haver perdas importantes na diversidade biológica, com extinção de espécies em muitas áreas tropicais[11].

De acordo com a Convenção de Mudança do Clima, os Estados membros da OCDE e os Estados em transição para uma economia de mercado (listados no Anexo 1[12]) devem informar sobre suas políticas e medidas nacionais para reduzir os níveis de emissão antrópica dos gases de efeito estufa aos níveis de 1990[13]. Os gases de efeito estufa são definidos pelo art. 1º, item 5, como os constituintes gasosos da atmosfera, naturais e antrópicos, que absorvem e reemitem radiação infravermelha.

Na terceira Conferência das Partes[14], realizada em Quioto, em 1997, foi criado o Protocolo que leva o nome da cidade, cujo principal objetivo é fazer com que os países integrantes do Anexo I da Convenção reduzam suas emissões em 5% abaixo dos níveis de 1990, a partir do primeiro período do compromisso que se estende de 2008 a 2012[15].

Embora criado em 1997, o Protocolo de Quioto, diante da negativa dos Estados Unidos em subscrevê-lo, somente entrou em vigor em 16.2.2005, após a Rússia a ele aderir em 18.11.2004[16].

O Protocolo prevê três mecanismos de flexibilização para o cumprimento dos compromissos da Convenção de Mudança do Clima: implementação conjunta, comércio das emissões e o mecanismo de desenvolvimento limpo- MDL.

O MDL[17] é o único mecanismo de flexibilização que pode ser utilizado pelos países não integrantes do Anexo I da Convenção-Quadro, entre eles o Brasil, porque permite que um país desenvolvido possa financiar projetos em países em desenvolvimento como forma de cumprir seus compromissos.

O MDL tem sido alvo de inúmeras e procedentes críticas.

O Secretário Executivo da Convenção de Mudança do Clima, Ivo de Boer, no discurso proferido em 26 de janeiro de 2009, em Londres[18] advertiu que as atuais estruturas do mercado de carbono, certamente valiosas, são insuficientes para responder ao desafio. O mercado faz o que podem fazer os mercados - está selecionando as opções menos custosas e não garante uma distribuição geográfica equitativa. São necessários, portanto, outros meios de mobilização de recursos financeiros para o atendimento das metas de redução das emissões de gases de efeito estufa.  .

 Lambert Schneider, especialista do Instituto de Ecologia Aplicada da Alemanha, em entrevista publicada em 27.4.2009[19] no sítio do Grupo Eco, afirma que o MDL permite aos países industrializados investir em projetos em nações pobres para reduzir emissões de gases de efeito estufa, como alternativa mais barata a uma redução real e certificada dos gases que lançam em seus próprios territórios. Quem reduz dióxido de carbono em um país pobre “vende” créditos de carbono a quem paga por esse projeto em um país rico, que pode emitir carbono na mesma proporção…Uma deficiência do Protocolo de Kyoto é que a maioria dos países da Europa oriental recebeu autorização de emissão em volumes muito maiores do que os que geravam. Então, esses direitos excedentes acabaram vendidos a nações que não cumprem suas obrigações de limitar emissões. Provocado a justificar a conclusão de sua pesquisa de que o MDL foi um êxito comercial de resultados ambientais insatisfatórios, respondeu que os maiores desafios são verificar a adicionalidade dos projetos, cuja aferição continua sendo muito subjetiva, e o desempenho dos verificadores independentes. Foram encontradas sérias falhas neste aspecto pelo Conselho Executivo do MDL, inclusive com a suspensão temporária do maior verificador. Por último, uma terceira limitação, é que os benefícios do desenvolvimento sustentável associados a muitos projetos de MDL são relativamente baixos. Conclui que o MDL deve ir além da simples compensação, pois atualmente para cada tonelada de carbono reduzida através do MDL o país comprador pode emitir outra tonelada, de maneira que as metas de redução não poderão se alcançadas através desse mecanismo.

Fernanda Cavedon, Ricardo Vieira e Francelise Diehl[20] chegam a afirmar que a transformação do problema em um mercado de oportunidades representa um típico caso de apropriação de um problema ambiental pela lógica econômica, a discussão se desloca do ambiente natural de tomada de decisão (esfera política e sociedade civil) para o âmbito privado. O tema da mudança climática é visto mais como uma oportunidade econômica e criação de novos mercados (mercado de carbono, biocombustíveis, exploração publicitária, etc) do que uma questão de justiça e políticas públicas. Adiante, citando Lohmann[21], afirmam que muitas atividades causadoras de impactos e conflitos socioambientais são consideradas geradoras de créditos de carbono, configurando verdadeiras situações de CO2lonialismo[22].

Assim, com a aproximação da Conferência de Copenhagen, de 7 a 18 de dezembro de 2009, que irá definir as medidas internacionais no combate ao aquecimento global para o período posterior a 2012, tais problemas precisam ser corrigidos a fim de que as medidas de flexibilização possam, realmente, representar a redução das emissões dos gases de efeito estufa, deixando-se de se resumir a uma mera compensação, insuficiente para alcançar aquele objetivo[23].

• 1. O Brasil e a Mudança Climática

                      Percebe-se uma inegável incoerência entre a postura brasileira externa e sua política interna. Enquanto biomas como a Mata Atlântica, o Cerrado e a Amazônia vêm sendo fortemente impactados pela ação antrópica, principalmente, como se viu, decorrentes do desmatamento e das queimadas, percebem-se internamente fortíssimos movimentos para enfraquecer o Código Florestal, principalmente para reduzir a área de reserva legal, que na Amazônia é de 80% do imóvel. Conforme adverte Sergio Leitão[24], produtores e fazendeiros dessa região recusam-se até mesmo a cadastrar seus imóveis junto ao INCRA para evitar o registro da reserva legal. Ademais, a medida Provisória n. 422, de 25.3.08, cunhada com o apelido de “a MP da Grilagem”, além de perdoar as invasões que já foram feitas, estimula a destruição da Amazônia, ao enviar um sinal aos depredadores da floresta de que o combate ao desmatamento e à grilagem de terras na região está sujeito a interesses políticos da base de sustentação do governo[25]. Dessa maneira, o aumento ou a redução do desmatamento na Amazônia está intimamente ligado à expansão da agricultura e ao preço dos produtos agrícolas, de maneira que o incremento da fiscalização se mostra insuficiente para contê-lo. Em outras frentes contra a legislação florestal estão as tentativas de alteração das legislações estaduais, a exemplo do Código de Meio Ambiente do Estado de Santa Catarina, objeto de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Ministério Público Federal[26] e do Projeto de Lei Estadual do Rio Grande do Sul n. 154/2009 que contém inúmeros retrocessos[27] quanto à participação popular nos processos de avaliação de impacto, limitação da proteção a florestas nativas, extinção da reserva florestal, redução e possibilidade de manejo em APPs, liberação das queimadas, entre outras. É possível vislumbrar a existência de um movimento político altamente organizado para atacar a legislação de proteção à flora brasileira, não só no plano federal, como no dos Estados. Especializa-se, agora, a atuação política para pulverizar as respostas ambientais, na medida em que fomenta alterações progressivamente na legislação dos Estados.

 Por outro lado, o Brasil se esforça para minimizar os efeitos da mudança do clima através de programas e projetos específicos, além de investimentos para potencializar a fiscalização. Nesse sentido, o relatório Contribuição do Brasil para evitar a Mudança do Clima, elaborado pelos Ministérios das Relações Exteriores, da Ciência e Tecnologia, do Meio Ambiente, de Minas e Energia e do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior[28] dá conta de iniciativas adotadas como, no setor de energia, manter matriz marcadamente baseada nas hidroelétricas, de geração de energia a partir de fonte eólica-PROINFA, do Programa Nacional de Conservação de Energia Elétrica-PROCEL, do CONPET cujo objetivo é reduzir o consumo de óleo diesel, difundir o uso do gás natural, estimular novas tecnologias no setor de eletrodomésticos, a economia sustentável e fomentar a reciclagem. No setor de transportes, tais iniciativas ocorrem através do Programa Nacional do Álcool-ProÁlcool, do Programa Nacional de Produção e Uso de Biodiesel- PNPB, da produção e comercialização de veículos flex-fuel, do Programa de Controle de Poluição do Ar por Veículos Automotores-PROCONVE. Por fim, no que tange à redução do desmatamento na Amazônia, aprimorou os sistemas de sensoriamento remoto, com o desenvolvimento do DETER - Sistema de Detecção de Áreas Desmatadas em Tempo Real, do cadastramento georreferenciado das propriedades rurais-SLAPR, da articulação das ações de monitoramento com as de fiscalização, renovação e capacitação do quadro de fiscais, elevação do valor das multas, realização de grandes operações de fiscalização, etc.

Percebe-se, pois, que apesar dos esforços brasileiros em relação às medidas de mitigação e adaptação à mudança climática, forças econômicas e políticas enfraquecem-nas pondo a lume contradições entre os investimentos realizados e práticas políticas lastreadas em interesses econômicos com marcante presença no cenário nacional.

• 2. O Protocolo de Quioto, o MDL e a possibilidade e utilização do instrumento para recuperação de espaços protegidos no Brasil

A recuperação da degradação realizada em áreas de preservação permanente e a implementação ou recomposição da reserva legal correspondem a significativa parcela das investigações procedidas pelo Ministério Público e que redudam na celebração de compromissos de ajustamento ou no ajuizamento de ações civis públicas. Assim, procuraremos discutir, neste item, a possibilidade de utilização do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo-MDL, para tal desiderato, fazendo-se antes necessária a conceituação das APPS e da reserva legal, de suas funções ambientais e do comando normativo para sua preservação e conservação, respectivamente.

Dentre os mecanismos de flexibilização adotados pelo Protocolo de Quioto, o único que permite a participação dos países emergentes é o MDL. Previsto no art. 12, o MDL possibilita aos países em desenvolvimento a implantação de projetos de controle de emissão, dando origem aos créditos de carbono. As chamadas Reduções Certificadas de Emissões (RCEs) podem ser utilizadas, então, pelos países do Anexo I do Protocolo, comprando dos países não integrantes desse Anexo tais créditos que serão computados para demonstração de suas metas de redução dos gases de efeito estufa. De acordo com Roberta Marchezi e Sergio Amaral[29] essas transações têm como moeda padrão o carbono equivalente (CO2e), ou seja, a quantidade quilogramas de carbono correspondente à redução do gás que está sendo eliminado.

A principal questão sobre a possibilidade de utilização do MDL para projetos de recuperação de áreas degradadas em espaços protegidos diz respeito à chamada linha de base e os requisitos previstos no art. 12, item 5, do Protocolo de Quioto: (a) participação voluntária aprovada por cada Parte envolvida (voluntariedade); (b) benefícios reais, mensuráveis e de longo prazo relacionados com a mitigação da mudança do clima; e (c) reduções de emissões que sejam adicionais as que ocorreriam na ausência da atividade certificada no projeto (adicionalidade).

O Brasil, um país não Anexo I, de acordo com o documento intitulado Status Atual das Atividades do MDL no Brasil, de 10.07.2009[30] possui 5.074 projetos, sendo 1.717 já registrados pelo Conselho Executivo e 3.357 em fases anteriores.    O País ocupa o terceiro lugar em número de projetos (397), representando 7,8% do total no mundo. Em primeiro lugar está a China, com 1.865 projetos (36,8%) e em segundo, a Índia, com 1.368 projetos (27,0%). O maior número de projetos brasileiros refere-se aos setores de energia e suinocultura (65%). Dentre todos os projetos, há apenas dois de reflorestamento. São Paulo lidera o número de projetos (23%), seguido de Minas Gerais (16%) e Rio Grande do Sul (10%).

Pode-se perceber, portanto, que embora desmatamento e queimadas correspondam à maior contribuição do Brasil para a mudança climática, retirando-o do 16º lugar como país emissor de gases de efeito estufa e catapultando-o para entre os cinco maiores emissores, somente dois projetos de MDL foram apresentados no Brasil sobre reflorestamento. Qual seria a razão para isso? É o que procuraremos desenvolver adiante, no item 2.2.

• 2.1 As áreas de preservação permanente e de reserva legal

As áreas de preservação permanente - APPs são definidas pelo art. 1º, parágrafo 2º, II, do Código Florestal[31] como a área protegida nos termos dos arts. 2º e 3º desta Lei, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas. Dentre as funções das matas ciliares, uma das espécies de APPs, Ana Marchesan menciona a de auxiliarem, durante o seu crescimento, na absorção e fixação de carbono[32]. Há dois tipos de áreas de preservação permanente: as decorrentes de lei e as administrativas. As primeiras decorrem de previsão legal (art. 2º, e parágrafo 2º do art. 3º), enquanto as segundas dependem de declaração formal por ato do poder público. As APPs podem incidir sobre áreas públicas ou privadas e não permitem alteração, supressão ou o exercício de qualquer atividade, obra ou empreendimento, exceto nos casos de utilidade pública, interesse social ou baixo impacto, desde que inexistam alternativas locacionais e a intervenção se dê mediante compensação.

Os imóveis que contenham áreas de preservação permanente ope legis estão sujeitos a restrições juridicamente consideradas limitações ao direito de propriedade, fulcradas no interesse público em dar uma utilização racional e sustentável a esses bens. A obrigação de manter a vegetação nesses espaços revela-se pela permissão conferida ao poder público para realizar o florestamento ou reflorestamento, diante da omissão do proprietário, sem necessidade de desapropriação, com base na função social da propriedade, salientando-se o caráter propter rem dessa obrigação[33]. Desde que não esvaziem por completo o conteúdo do direito de propriedade, tais limitações não são indenizáveis.

 A Reserva Legal, por sua vez, é definida pelo art. 1º, parágrafo 2º, III, do Código Florestal como a área localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de preservação permanente, necessária ao uso sustentável dos recursos naturais, à conservação e reabilitação dos processos ecológicos, à conservação da biodiversidade e ao abrigo e proteção de fauna e flora nativas. É fixada em percentuais correspondentes a 80% das florestas localizadas nas propriedades existentes nos Estados que compõem a Amazônia Legal, 35% em cerrado localizado na Amazônia Legal, 20% nas demais regiões do país e 20% na propriedade rural em área de campos gerais em qualquer região do país[34].

Essa espécie de espaço protegido, segundo Nicolao Dino[35], possui as características de compulsoriedade, porque incide obrigatoriamente sobre todos os imóveis rurais, nos percentuais definidos pelo Código Florestal; generalidade, por não ser restrição incidente caso a caso, mas depender da localização geográfica do imóvel, gratuidade, pelo fato de não ser indenizável, perpetuidade e inalterabilidade da destinação, significando que a restrição é perene e imutável, não podendo ser modificada inclusive nas hipóteses de transmissão do imóvel ou desmembramento.

Pode-se concluir, pelos conceitos legais, que os objetivos das áreas de preservação permanente e de reserva legal são distintos: enquanto a primeira visa à preservação, admitindo somente intervenção nos casos excepcionais de utilidade pública, interesse social e baixo impacto, a reserva legal objetiva a conservação, permitindo o uso sustentável da área através de plano de manejo e proibindo o corte raso. A reserva legal, ao contrário das áreas de preservação permanente, assim, permite a exploração econômica sustentável diferentemente do que ocorre com as APPs.

 Tanto na hipótese de APP, quanto na de reserva legal, há obrigação legal de cumprir com a finalidade desses espaços protegidos. Isso porque, na excepcionalidade da ocorrência de utilidade pública, interesse social e baixo impacto, o Código Florestal determina a compensação, revelando que a permissão excepcional de supressão, decorrente do estímulo ao desenvolvimento sustentável, não esvazia aquela obrigação de preservação, substituída, excepcionalmente, pela compensação. No que concerne à reserva legal, a obrigação da conservação dos percentuais estabelecidos pelo art. 16 é demonstrada pelas obrigações do proprietário em realizar a recomposição, regeneração natural e a compensação de reserva legal, definidas no art. 44 do Código Florestal. Quanto à primeira hipótese, o inciso I estabelece que a cada três anos seja recomposto 1/10 da área total necessária à sua complementação, utilizando-se espécies nativas a partir de critérios estabelecidos pelo órgão ambiental estadual competente. Tem-se, assim, que o prazo máximo para a recomposição da Reserva Legal seria de 30 anos. Visto sob este aspecto, o reflorestamento em um período mais curto poderia ser considerado adicional.

Em conclusão, é nítida a obrigação legal de preservar as APPs e conservar as áreas de Reserva Legal, pois diante da intervenção antrópica determina-se a compensação ou estabelecimento de prazos para a recomposição.

 

• 2.2 Inadequação do MDL para recuperação de áreas degradadas em áreas de preservação permanente e de reserva legal

O art. 6º do Protocolo de Quioto permite o uso de sumidouros como outra forma de os países atingirem suas metas de redução. Assim, países como o Brasil, podem receber crédito, na forma de unidades de remoção ( Removal Units, RMUs) através do plantio de vegetação, manejo florestal, reflorestamento e outras atividades que criam os sumidouros, para absorver os gases causadores de efeito estufa, contribuindo para a redução global de emissões[36].

Os sumidouros são definidos no art. 1º, item 8, da Convenção-Quadro como qualquer processo, atividade ou mecanismo que remova um gás de efeito estufa, um aerosol ou um precursor de um gás de efeito estufa da atmosfera.

Em que pesem às posições no sentido da possibilidade de utilizar-se o MDL para fazer frente à recuperação de áreas degradadas por desmatamento em APPs e reservas legais sustentadas por Francine Hackim Leal[37], Katia Maria da Costa, Marcelo Galeazzi Caxambu[38] e Farngetto e Lima[39] entendemos que faltaria a tais projetos o requisito da adicionalidade previsto para a utilização do Mecanismo de Desenvolvimento Limpo.

Lembremos que, de acordo com o art. 12, item 5, letra c, do Protocolo de Quioto, além da participação voluntária aprovada por cada Parte envolvida e da obtenção de benefícios reais, mensuráveis e de longo prazo relacionados com a mitigação da mudança do clima, é necessário que as reduções de emissões sejam adicionais as que ocorreriam na ausência da atividade certificada de projeto.

 A adicionalidade pode ser definida como a característica de iniciativa (projetos, ações, políticas públicas etc.) onde a redução de emissões de gases do efeito estufa (GEE) ou a maior capacidade de remoção de CO2 da atmosfera é adicional ao que ocorreria na ausência desta iniciativa. Trata-se de um dos principais critérios para a aprovação de projetos de MDL (Mecanismos de Desenvolvimento Limpo), uma vez que comprova a eficácia do mecanismo proposto. Pode-se dizer que a diferença entre o cenário observado na ausência de um projeto de MDL, isto é, o cenário “business as usual” (concentração atmosférica de CO2) e o cenário após a execução da atividade do projeto (concentração de CO2atmosférico reduzido ou CO2 removido) representa a adicionalidade do projeto[40].

De acordo com Roberta Marchezi e Sergio Amaral[41] os projetos de MDL devem implicar  reduções de emissões adicionais as que seriam obtidas sem a implementação das ações, de forma a garantir benefícios reais, mensuráveis e de longo prazo para a mitigação da mudança do clima.

Assim, diante de obrigação legal pré-existente não há que se falar na possibilidade de utilização do MDL, porquanto ausente o requisito intrínseco de adicionalidade, por força de conseqüência lógico-jurídica inafastável, sob pena de admitir-se um raciocínio absurdo, já que, em que se concretizando atividade lesiva ao meio ambiente, surge resposta imediata oriunda de regime jurídico que impõe a recuperação da área degradada. Ora, caso se entendesse diferentemente, o degradador de uma APP, ou aquele que não observasse os percentuais de reserva legal estabelecidos para a área, estaria sendo beneficiado por créditos de carbono obtidos através de projetos de MDL, mesmo em face de descumprimento de obrigação prevista em lei, obtendo lucro pela degradação e sendo compensado pelo ilícito através do mercado.

No mesmo sentido, manifestam-se José Rubens Morato Leite e Ernesto Roessing Neto[42] afirmando que a redução de emissões de gases de efeito estufa decorrentes do desmatamento não é abrangida pelos mecanismos financeiros criados no âmbito do Protocolo de Quioto, notadamente o Mecanismo de Desenvolvimento Limpo, de forma que os projetos voltados para a redução de emissões do desmatamento não podem gerar créditos no mercado oficial de comércio de emissões de GEEs. Projetos do tipo, portanto, devem buscar captar recursos por meio de mercados voluntários de comércio de emissões, instituídos fora do âmbito do Protocolo de Quioto…Desta forma, a maior fonte de emissões do Brasil é deixada ao largo dos incentivos proporcionados pelo regime de tutela das mudanças climáticas. Neste contexto, o tema das florestas tropicais foi incluído no Plano de Ação de Bali, documento que, possivelmente, servirá de base para as regras futuras a serem implantadas no regime de tutela jurídica internacional do clima após o fim do primeiro período de compromissos do Protocolo de Quioto, o ano de 2012.

O MDL é um instrumento valioso de transferência de tecnologias para países como o Brasil, possibilitando tanto ao setor produtivo privado, como ao poder público, a captação de recursos para o desenvolvimento de projetos destinados, por exemplo, a serem aplicados no uso de energia limpa, no tratamento de esgoto, em aterros sanitários, na suinocultura e na construção civil sustentável e, inclusive, no florestamento ou reflorestamento, mas não se presta à recuperação de áreas degradadas em APP ou reserva legal por faltar-lhe o requisito da adicionalidade.

 II - Ministério Público, mudança climática e proteção florestal

• 1. Principais instrumentos disponíveis na legislação interna para a reparação das APPs e da Reserva legal: termo de compromisso de ajustamento e ação civil pública

O Ministério Público, órgão de Estado que constitucionalmente tem dentre suas funções institucionais a tutela do meio ambiente, é responsável pela maioria esmagadora das iniciativas judiciais e extrajudiciais civis de proteção ambiental[43], além de deter o monopólio da ação penal pública[44].

Os principais instrumentos utilizados pelo Ministério Público para a recuperação de áreas degradadas têm sido o termo de compromisso de ajustamento e a ação civil pública.

O termo de compromisso de ajustamento de conduta ambiental- TAC é instrumento extrajudicial de solução de conflitos, em que os órgãos públicos tomam o compromisso de adequação da conduta dos degradadores ambientais[45] à lei. Nele são fixadas obrigações que representam o cumprimento de medidas preventivas e repressivas de danos ou de ilícitos, possibilitando a flexibilização das condições acessórias do cumprimento da obrigação, como as de tempo, modo e lugar, sendo proibida a renúncia ou concessão sobre o direito material ao ambiente hígido, por tratar-se de direito indisponível. Normalmente o TAC é celebrado entre os órgãos públicos e o degradador, destacando-se o papel do Ministério Público como principal órgão proponente, caso em que terá eficácia de título executivo extrajudicial, nos termos preceituados no art. 5º, parágrafo 6º, da Lei n. 7347/85. Poderão, entretanto, os celebrantes optar pela homologação judicial do TAC, circunstância que o caracterizará como título executivo judicial.

Já, a ação civil pública, é o principal instrumento judicial utilizado para a prevenção e recuperação de danos efetivos ou potenciais ao meio ambiente ou, ainda, para a remoção de ilícito. Assim como no compromisso de ajustamento, a ação civil pública pode impor ao réu a condenação em obrigações de fazer, não-fazer, de compensar ou indenizar o dano ambiental, havendo uma hierarquia entre elas, na medida em que se deve preferir a prevenção da ocorrência do dano ou do ilícito à compensação ou indenização, pela simples razão de que a tutela incide sobre bem de uso comum e de titularidade difusa. Dessa maneira, a tutela que se busca visa a manter a higidez ambiental, direito consagrado constitucionalmente a todos. O ressarcimento, ainda que seja através da compensação in natura ex situ não representa a melhor solução e somente poderá ser buscada, de forma subsidiária, na eventualidade de dano total ou parcialmente irreversível.

Evitar o dano e prevenir o risco, através de medidas antecipatórias ou preventivas, decorre da própria necessidade de resguardar a estrutura singular do meio ambiente na sua essencialidade. Suas feições de infungibilidade, de autonomia para com os recursos naturais, sua titularidade difusa e comum, atributos constitucionalmente consagrados, revelam não só o seu valor intrínseco, como a incapacidade de retorno ao estado anterior, uma vez degradado. Faz também com que qualquer tentativa de valorá-lo economicamente e, portanto, de compensá-lo, sirva de arremedo, sendo insuficiente utilizar um instituto típico do direito privado, que é a compensação, para reparar efetivamente um dano ambiental.

Trata-se, aqui, da tutela do meio ambiente tal como conceituado pelo art. 225, caput, da Constituição Federal, ou seja, um bem público, de uso comum do povo e de titularidade difusa, daí que as obrigações estipuladas no TAC ou o pedido da ação civil pública devem visar, prioritariamente, a recomposição do bem jurídico ao estado anterior à degradação, o que será obtido da estipulação de obrigações que visem a evitar o dano (abstenção de desmatamento ou queimadas, regeneração natural pela abstenção do uso do solo - não-fazer), ou a sua recuperação (implementação de projeto de recuperação da área degradada - obrigação de fazer). Apenas na impossibilidade da reversibilidade integral do dano material ou existindo dano extrapatrimonial é que se justifica a cumulação com a compensação (obrigações de dar e/ou indenizar), com vistas a ressarcir integralmente o ambiente lesado.

• 2. Dados sobre as atividades do Ministério Público na proteção da flora

A recuperação de áreas de preservação permanente e a efetivação da reserva legal ocupam lugar de destaque no dia-a-dia da atuação do Ministério Público, tanto Federal, quanto dos Estados, conforme dados colhidos no estudo levado a efeito pelo Instituto “O Direito por um Planeta Verde”[46] intitulado Compromisso de Ajustamento Ambiental: análise e sugestões para aprimoramento.

Segundo os resultados parciais do referido estudo, apresentados em junho de 2009, dentro da seara ambiental, o tema “flora” se destaca por ser aquele com o maior número de procedimentos investigatórios em todas as unidades do Ministério Público do país (Federal e dos Estados), em percentuais entre 30% e 40% do total de investigações instauradas. No Ministério Público Federal, na década de 90, os TACs referentes à proteção da flora representaram 41% do total de TACs ambientais celebrados, e, nos anos 2000 (dados obtidos até 2008), os ajustes sobre proteção à flora representaram 49% do total dos TACs sobre matéria ambiental. O objeto dos TACs se refere basicamente a áreas de preservação permanente, desmatamento, unidades de conservação e áreas protegidas. No Ministério Público dos Estados, desmatamento e áreas de preservação permanente são os temas que representam o maior número de investigações realizadas e de TACs celebrados. Chama a atenção o fato de que - salvo alguns compromissos de âmbito mais globlal, para gerenciamento de políticas ambientais - a maioria dos TACs sobre flora que foram celebrados se referem a danos de menor monta, como corte de árvores e extração de vegetação ou desmate de pequenas áreas[47].  A autora, Rochelle Jelinek, chama a atenção para o baixo índice de resolução consensual de conflitos na região amazônica, eis que, em toda a década de 2000, num período de 8 anos, somente 4 TACs foram celebrados na Região Norte (todos no Pará) versando sobre flora. Por último, no Ministério Público do Estado do Acre foram tomados 37 TACs versando sobre desmatamento nos últimos dois anos. Com relação ao Ministério Público do Estado do Pará não foi possível a obtenção de dados sobre os TACs eventualmente firmados por não haver sistema informatizado de dados implantado.

É certo que não se pode desprezar a contribuição do Ministério Público na tutela ambiental relacionada a outras questões que envolvem a mudança do clima. A título de exemplo, destacaríamos a atuação referente aos resíduos, como fonte de emissão de metano que é emitido no processo de sua decomposição anaeróbica. Nesse sentido, os inúmeros inquéritos civis versando sobre lixões, a implementação de políticas públicas ou adequação de condutas privadas referentes à reciclagem, redução e reaproveitamento de resíduos sólidos e iniciativas sobre tratamento de esgoto são dignos de nota e bons exemplos da atuação ministerial atualmente realizada, embora não haja, atualmente, nenhuma referência à potencialidade dos bens tutelados para contribuírem na redução dos GEEs. O Ministério Público ainda não utiliza como fundamento às suas demandas e TACs a importância das medidas de mitigação dos GEEs em muitos TACs ou ações civis públicas que versam sobre a não emissão de metano, CO2, etc.

Relevante mencionar, de outro lado, que as informações colhidas por amostragem e reveladas pelo estudo levado a efeito pelo Instituto “o Direito por um Planeta Verde” reproduzem o que os membros do Ministério Público conhecem pela prática: a maior parte das investigações, que posteriormente irão redundar em termos de compromisso de ajustamento, em ações civis públicas ou em ações penais, versam sobre degradações cometidas contra a flora, inclusive no Estado mais industrializado do País, São Paulo. Percebe-se, pois, a nítida relação quantitativa da atividade ministerial com a maior contribuição do Brasil para a emissão de GEEs e, consequentemente, para a mudança climática global - o desmatamento.

• 3. Necessidade de novos instrumentos de incentivo ao desmatamento evitado no âmbito internacional e interno

Como já foi referido, o MDL não pode ser utilizado para a compensação de danos provocados por desmatamento e que envolvam a reparação de áreas de preservação permanente ou de reserva legal por faltar, nestas hipóteses, o requisito da adicionalidade. Em outras palavras, diante da obrigação legal de evitar, recompor ou compensar o desmatamento nessas áreas, estabelecida no Código Florestal, não há que se cogitar de compensação via mercado de carbono, através do MDL. Caso se entendesse diferentemente haveria enriquecimento ilícito do proprietário dessas áreas. Auferiria vantagem econômica com o desmatamento e depois se beneficiaria de crédito de carbono por emissão que tinha o dever legal de evitar.

Entretanto, se tal afirmação é correta no que respeita à recuperação de APPs e de reserva legal, o mesmo não pode ser dito acerca de todos os casos de desmatamento. Isso porque é possível e, mesmo, desejável, que haja incentivos econômicos para que os países detentores de megadiversidade, como o Brasil, protejam suas florestas, já que estas são sumidouros de carbono.

                        Nesse sentido, a Comissão Mista Especial sobre Mudanças Climáticas do Congresso Nacional elaborou relatório em que reconheceu ser a situação brasileira profundamente distinta da de outros países em desenvolvimento considerados grandes emissores de gases de efeito estufa, como a China e a Índia. Isso porque, enquanto as emissões de GEE daqueles países devem-se a uma matriz energética suja, no Brasil estas provêm de desmatamento e queimadas[48].

O referido relatório propõe como iniciativas de valorização da floresta em pé, a remuneração do proprietário rural que promova a conservação das florestas existentes em sua propriedade, reconhecendo o valor econômico da floresta não desmatada, o que se daria através da compensação internacional pelo desmatamento evitado.

 Para tanto, o relatório propõe a criação dos seguintes instrumentos econômicos[49]:

• a) estabelecimento de tributos sobre o que é produzido no âmbito da Floresta Amazônica e aplicar essa arrecadação em ações que ajudem a preservá-la;
• b) criação de um mecanismo novo, no âmbito da Convenção do Clima, complementar ao Protocolo de Quioto, para contemplar o desmatamento evitado;
• c) estabelecimento de uma estratégia de redução compensada do desmatamento. Países em desenvolvimento que conseguissem promover reduções das suas emissões decorrentes de desmatamento receberiam compensação financeira internacional correspondente às emissões evitadas, tendo como referência a taxa média de desmatamento anual e um valor médio do carbono no mercado internacional. Tal compensação poderia ocorrer por meio de um fundo internacional ou através do mercado de carbono.

 A primeira proposta não parece ter a menor viabilidade, diante da excessiva carga tributária existente no País e, certamente, seria rechaçada pela população.

 A segunda e a terceira propostas podem ser aglutinadas, vez que a segunda advoga a criação de um mecanismo novo, complementar ao Protocolo de Quioto, que sirva para incentivar práticas conservacionistas, enquanto a terceira proposta, na verdade, é a explicitação da estratégia da segunda.

 O estabelecimento de um mecanismo internacional de estímulo ao desmatamento evitado seria fundamental para a preservação das florestas brasileiras. Entretanto, sua instituição deve ser vista com cautela. Se é certo, como se viu, que o MDL não pode ser utilizado para a recuperação de espaços protegidos por lei, por ausência do requisito da adicionalidade, a instituição de um mecanismo novo deve representar um real de incentivo para a remuneração daqueles proprietários que, realmente mantenham intactas florestas onde não haja restrição legal à supressão. Assim, de nada adiantaria pela ineficiência das ações de Estado na fiscalização da legislação florestal, especialmente na Amazônia, a aprovação de projetos para preservação futura porque certamente as metas deles constantes não seriam cumpridas, exceto se houvesse um cronograma de implementação rigidamente auditado, de forma independente. De outro lado, não nos esqueçamos que o MDL, surgiu justamente em razão do rechaço à proposta brasileira apresentada em 1997 ao Secretariado da Convenção em Bonn, de criação de um Fundo de Desenvolvimento Limpo no qual os países inadimplentes em suas metas de emissão depositariam valores a serem utilizados pelos países emergentes com o objetivo de ajudá-los no desenvolvimento tecnológico[50]. A inadequação de um fundo nacional para receber valores de compensação oriundos da emissão de GEEs é simples: não há comprovação de eficácia de nenhum fundo ambiental no Brasil. Os valores acabam sendo conduzidos para o caixa único e não cumprem o desiderato para o qual foram concebidos. Dessa forma, o futuro mecanismo internacional deveria compensar diretamente os proprietários pela preservação ambiental, através do mercado de carbono. De outro lado, seria adequada e existência de auditoria independente do proponente do projeto e, mesmo, do Governo brasileiro, para comprovação do cumprimento das metas de redução.

Entretanto, embora seja salutar e desejável a introdução futura de um mecanismo internacional de compensação com base no mercado de crédito de carbono para evitar o desmatamento, o País não pode se quedar inerte à sua espera. É possível e recomendável a utilização de outros incentivos econômicos para induzir o desmatamento evitado, sem que se tenha que recorrer à tributação ou aos fundos.

Uma das alternativas de incentivo econômico aos proprietários de imóveis onde haja áreas de preservação permanente e reserva legal diante da impossibilidade de utilização do MDL seria o pagamento pelos serviços ambientais prestados por esses espaços protegidos. Nesse sentido, importante mencionar o Projeto de Lei 5.847 apresentado em 24 de junho de 2009 que visa à instituição da Política Nacional de Serviços Ambientais e do Programa Federal de Pagamento por Serviços Ambientais. Consta da Exposição de Motivos do mencionado PL que mesmo nas áreas protegidas ou unidades de conservação de proteção integral, mecanismos de pagamento podem ser usados com sucesso para que as populações que moram na vizinhança recebam uma compensação pela proteção que oferecem. O Estado do Amazonas já utiliza este mecanismo para proteger os Parques Estaduais, com o programa Bolsa Floresta…Os produtores familiares de áreas privadas e os assentados de reforma agrária poderão ser estimulados a conservarem seus agroecossistemas através da injeção de recursos compensatórios para recuperar terras degradadas por um período temporário. Essa temporariedade pode ser maior ou menor, dependendo do tempo de restauração da capacidade do ecossistema danificado voltar a oferecer uma produtividade agrícola, florestal ou pesqueira capaz de retribuir o serviço ambiental. Este pagamento funciona, assim, como um mecanismo incentivador dos princípios da agroecologia, que já é parte da política de assistência técnica e extensão rural do Ministério do Desenvolvimento Agrário[51].

O Ministério do Meio Ambiente, por sua vez, lançou em março de 2009 a obra Pagamento por Serviços Ambientais - Perspectivas para a Amazônia Legal. Trata-se de um estudo com informações sobre formas alternativas de recuperação ambiental de áreas públicas e privadas por meio do pagamento por serviços ambientais (PSA). Abordando as questões legais e de governança é expressa a expectativa de que a inserção de PSA como instrumento opcional de política ambiental em âmbito federal venha a ocorrer a curto ou médio prazo. As disposições estabelecidas no Código Florestal com relação à conservação de áreas florestadas limitam a área em que PSA públicos podem efetivamente ser aplicados sem sobreposição com a legislação ambiental. Propostas visando uma remuneração do proprietário pela área instituída como Reserva Legal, de forma a permitir que proprietários com ativos florestais possam vir a se beneficiarem por meio da cessão destes ativos para compensar passivos florestais em outras propriedades, num sistema de quotas e comércio, parecem interessantes neste contexto…Para que esquemas públicos de PSA possam abranger também o desmatamento que ocorre de fato, estas e outras formas de tornar a Reserva Legal como ativo econômico (sem comprometer seu objetivo principal) parecem inevitáveis[52].

• 4. Sugestões para o aprimoramento da atividade do Ministério Público

 Em que pese o reconhecimento de que são necessários incentivos econômicos para a preservação da flora brasileira, seja através de mecanismos internacionais como um crédito de carbono específico para o desmatamento evitado, seja através de incentivos públicos ou privados, nacionais, como o pagamento por serviços ambientais, o certo é que se fosse cumprida a legislação florestal brasileira e se não houvesse tanta incoerência entre as políticas desenvolvidas no País para mitigar os efeitos da mudança do clima e a política de expansão agrícola que contribui para o criminoso e constante desmatamento, apoiada pela iniciativa de inúmeros parlamentares em reduzir a proteção estabelecida pelo Código Florestal Federal e dos Estados, o Brasil seria um exemplo de preservação e conservação. Caso fosse, por outro lado, um País integrante do Anexo I da Convenção de Mudança do Clima, o respeito à legislação ambiental, especialmente a florestal, certamente seria o suficiente para que atingisse suas metas internacionais.

É inegável que a mudança do clima é uma realidade. Por isso, incumbe aos operadores do Direito e ao Ministério Público em especial, trazê-la à tona, incluindo no fundamento de suas demandas ou na fixação de obrigações nos termos de compromisso de ajustamento essa temática. Como exemplo dessa iniciativa pode ser mencionada a recente ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal e Estadual do Acre sobre as queimadas, bem assim a decisão judicial nela proferida[53].

Outros exemplos que clamam pelo aprimoramento da atuação ministerial inserindo a mudança climática poderiam ser citados: (i) com relação aos resíduos sólidos: exigência de tratamento do metano nos aterros sanitários, fiscalização da legislação dos Estados ou dos Municípios com relação à coleta seletiva de lixo, fiscalização da atuação pública e privada quanto à obrigação de reciclagem, fomento à redução, reaproveitamento e reciclagem; (ii) com relação ao tratamento de esgotos:  propor que nos licenciamentos ambientais seja exigido, de acordo com o estado da arte, tratamento mais eficiente; (iii) com relação à construção civil: propor discussões com os municípios para que a legislação urbano-ambiental contemple construções sustentáveis, com o reaproveitamento do uso da água, adequada posição solar, imposição de taxas de impermeabilização do solo, uso de madeira certificada (a exemplo do que já ocorre na legislação municipal da capital de São Paulo); (iv) estimular uma boa governança ambiental, sobretudo no que concerne à implementação de instrumentos de planejamento, como o plano de gerenciamento costeiro combinado com os planos diretores (exemplo elevação do nível do mar), diagnóstico e adoção de medidas para evitar o surgimento ou ampliação de áreas de desertificação. Também pode o Ministério Público estimular o debate sobre questões a serem priorizadas no planejamento ambiental, como matriz energética limpa (PCHs, energia eólica, etc).

Releva notar, porém, a necessidade de priorização da proteção da flora pelo Ministério Público, pois, como se viu, as maiores contribuições brasileiras à mudança climática são o desmatamento e as queimadas, coincidentemente, matéria que quantitativamente ocupa em maior parte o trabalho do Ministério Público na área ambiental. Atento à nova realidade mundial deve, então, o Ministério Público agregar,  como fundamento de suas demandas e dos compromissos de ajustamento, argumentos que evidenciam a relevância da necessidade de proteção à flora, fator incontestável como elemento de mitigação das conseqüências da emissão dos GEE.

 Mas não só isso, deve o Ministério Púbico aprimorar o trabalho em rede (nacional e internacional), tendo como base as bacias hidrográficas, os biomas, etc. A época do comarquismo[54] e do homem e mulher sós findou. Vivemos uma nova realidade.

•5.      Dissenso entre gestão estatal e mercado

Há hoje uma crise capitalista em razão do teto energético (pico petrolífero) e uma crise alimentar que está associada à crise energética. Tal situação, associada à derrocada dos Estados-nação alertam-nos sobre a existência de um profundo impacto no sistema tecnológico da modernidade, incapaz de superar seus bloqueios para gerar transformações decisivas.

O mundo ficou refém de uma cultura produtiva, de suas proezas científicas e tecnológicas, e não consegue se renovar. Vivemos a emergência de um sentido de curto prazo, da frivolidade, do consumo exacerbado e da depredação do meio ambiente.

 Nesse cenário poderíamos indagar: qual é o futuro dos direitos, e nesse sentido, qual é o futuro do Direito Ambiental como conseqüência da globalização? Ante tal conjuntura que atitudes podemos tomar, especialmente como membros do Ministério Público, para que não haja involução no conjunto de conquistas, das quais somos guardiães? Para que nossa atuação conte com efetividade?

Segundo José Eduardo Faria[55] a primeira conseqüência da globalização é que os riscos gerados por essa economia mundializada não respeitam fronteiras, gerações ou nações, pondo em xeque as normas jurídicas e os mecanismos judiciais de interpretação forjados pelo Direito nos últimos 150 anos. Além disso, os Estados, concebidos e estruturados para exercer uma jurisdição territorialmente circunscrita, mostram-se desprovidos de mecanismos para enfrentar a nova realidade, para dar respostas nacionais a questões globais e para serem efetivos diante da arquitetura da economia globalizada.

Outra conseqüência é a redução da autonomia das políticas macroeconômicas nacionais e o esvaziamento das políticas monetárias independentes por causa da dolarização da economia mundial. Além disso, observa-se a sujeição dos governos (federal, estaduais e municipais) à pressão por benefícios de toda a ordem pelas empresas transnacionais. Como conseqüência, o Estado-nação vem sendo substituído pelo mercado enquanto instância de coordenação da vida social.

Ademais, há uma tendência de redução progressiva da imperatividade da norma substituída pelo estimulo a mecanismos de auto-responsabilização, com ênfase na regulação negociada. Em tal perspectiva, manifesta-se uma tendência à transformação do Direito Internacional Público. Embora continue sendo produzido pelos Estados-nação, com os fenômenos de transnacionalização dos mercados, insumos, bens e serviços, suas normas cada vez mais vão sendo interpretadas pela Lex Mercatoria e pelo Direito de Produção. O caráter público passa a ser relativizado.

Diante dessas reflexões, cabe indagar quais os problemas e desafios do Direito Ambiental na atualidade. O Direito Ambiental rompe com o paradigma tradicional do direito e determina a internalização de custos importantes por parte de setores empresariais, repercutindo tal mutação uma forte rejeição irrefletida por parte da sociedade, ainda marcada e influenciada, mesmo que inconscientemente, por uma filosofia liberal ortodoxa.

Esse fenômeno, fruto da fragilização das políticas públicas, em razão da debilidade de grande parte dos Estados contemporâneos, produz conseqüências negativas à proteção ambiental, estimulando uma posição estritamente voltada ao lucro por parte da iniciativa privada, a qual encontra em tal conjunto de circunstâncias, oportunidades de investimentos sob a exclusiva batuta do mercado, em detrimento de investimentos sociais e do meio ambiente.

Em presença de tamanha complexidade, mostra-se adequado que o Ministério Público passe a assumir uma postura de natureza pragmática. Não que se proponha o abandono das bases teóricas como fonte de substância à atuação ministerial, mas sim que se dê maior celeridade e efetividade à sua atuação, privilegiando a interdisciplinaridade e o estímulo a atuação coletiva, em todas às suas variáveis.

Em que pese a importância de incentivos econômicos para que os proprietários e possuidores mantenham a higidez dos recursos ambientais para a presente e futuras gerações, o mercado, por si só, não apresenta soluções suficientes para a preservação ou conservação do meio ambiente. Mercados utilizam-se de sua própria lógica - a do custo-benefício. Mercados não substituem o Estado nem se preocupam com a sadia qualidade de vida da população. Isso é tarefa de Estado.

Assim, não se ignorando a necessidade da criação de estímulos econômicos, especialmente para a manutenção da reserva legal, o certo é que os objetivos de proteção ao meio ambiente serão mais adequadamente atendidos, na medida em que se possam somar as forças positivas da iniciativa privada ao interesse público que permeia e substancializa a garantia constitucional a um meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, estimulando-se tal sinergia de esforços tanto na esfera nacional, quanto na esfera internacional.

Considerações finais

Em face do acima analisado, verifica-se que a maior contribuição do Brasil para a emissão de gases de efeito estufa (75%), provém do desmatamento e das queimadas, identificando-se, no plano de atuação quantitativa, uma direta correspondência entre tais condutas lesivas ao meio ambiente com significativa atuação do Ministério Público, concretizada por um marcante número de investigações e de compromissos de ajustamento, especialmente no que concerne à recuperação de áreas de preservação permanente e de implementação e recomposição da reserva legal.

Por decorrência desse conjunto de fatores, os sistemas jurídicos contemporâneos precisam reconhecer essa nova realidade trazida pelas alterações resultantes da mudança do clima. Sendo assim, o Ministério Público, como principal autor de ações civis públicas em defesa do meio ambiente, passa a assumir um papel essencial nessa transformação do Direito, ofertando, no exercício de sua legítima atuação, a sua impostergável contribuição para o afrontamento direto às atividades de degradação ambiental, cujas conseqüências negativas são fator decisivo para a alteração do clima.

O Mecanismo de Desenvolvimento Limpo - MDL criado pelo Protocolo de Quioto é o único que permite aos países não integrantes do Anexo I, da Convenção-Quadro do Clima, receber recursos provenientes do mercado de carbono. Entretanto,      o uso de tal mecanismo mostra-se, em sua função prática e objetiva, manifestamente redundante, na medida em que as atividades por tal mecanismo propostas, caracterizam-se à semelhança de uma mera tautologia, já que as razões técnicas que estariam a justificar sua implementação, configuram atividade que, independente da sua execução, são de dever daquele que se mostra como responsável pela atividade lesiva ao meio ambiente. Diante de tal circunstância, resulta, por ora, no mínimo, inoportuna a utilização do MDL para projetos destinados à recuperação de APPs ou de implementação/recomposição da reserva legal, na medida em que a Lei impõe a obrigação de preservação e conservação, respectivamente.

Não obstante, é preciso que se encontrem mecanismos alternativos de incentivo econômico, fomentando o cumprimento da legislação florestal por parte dos proprietários e possuidores dos imóveis que abarcam espaços protegidos. Uma alternativa para tanto seria o pagamento pelos serviços ambientais prestados por estes espaços.

O Brasil certamente não ocuparia uma posição tão desconfortável, com relação a sua contribuição para a mudança do clima, caso fosse mais efetivo no cumprimento da legislação ambiental, especialmente a florestal. Entretanto, percebe-se uma dicotomia fundada num manifesto conflito entre racionalidades distintas. Ao mesmo tempo em que se formulam inúmeros programas e projetos buscando mitigar os fenômenos que dão causa àquela mudança, setores incrustados nas áreas da economia e da política nacionais, formulam propostas que indicam forte incoerência, buscando destruir o sistema legal protetivo ao meio ambiente, ao ponto de postularem, entre outras medidas, uma irracional mudança do Código Florestal, tanto em nível federal, quanto dos Estados, de molde a reduzir e a fragmentar o modelo que permite uma adequada tutela ambiental.

Por seu turno, o Ministério Público, como ator destacado na proteção ambiental, deve, cada vez mais, agregar argumentos relativos à importância do bem tutelado, especialmente da flora, para a mitigação da mudança do clima, de modo a não só sensibilizar o Poder Judiciário, mas, em especial, no que atine à criação de uma consciência social geradora de uma reflexão crítica positiva e responsável, em face da importância do tema.

As soluções exigidas pelo câmbio climático não podem buscar seu arrimo, tão-somente, em proposições ofertadas pela visão estreita do mercado. Mostra-se indispensável o concurso de um Estado, cuja atuação esteja informada pela prática efetiva de políticas públicas coerentes, visando à concretização de uma adequada proteção ambiental.

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· Procuradora de Justiça no Estado do Rio Grande do Sul. Diretora de Assuntos Internacionais do Instituto o Direito por um Planeta Verde e da Associação Brasileira do Ministério Público de Meio Ambiente - ABRAMPA. Gostaria de registrar meu agradecimento a Iulia Dolganova, estudante do Curso de Especialização em Direito Ambiental da UFRGS, pelo inestimável auxílio na pesquisa precedente a este estudo.

[1] Relatório sobre o monitoramento da cobertura vegetal da Amazônia Brasileira por satélites disponível em http://www.obt.inpe.br/deter/. Acesso em 6 de agosto de 2009.

[2] Reportagem de Luana Lourenço, da Agência Brasil, publicada pelo EcoDebate, 05/08/2009 e Canal Rural, disponível em http://www.canalrural.com.br/canalrural/jsp/default.jsp?uf=1&local=1&action=noticias&id=2605663&section=noticias. Acesso em 6 de agosto de 2009.

[3] Inpe: Amazônia perde área equivalente à metade do município do Rio em junho.Publicada em 04/08/2009 às 15h42m.Agência Brasil; Catarina Alencastro - O Globo. Disponível em http://oglobo.globo.com/pais/mat/2009/08/04/inpe-amazonia-perde-area-equivalente-metade-do-municipio-do-rio-em-junho-757098731.asp. Acesso em 6 de agosto de 2009.

[4] Congresso Nacional. Comissão Mista Especial sobre Mudanças Climáticas. Relatório Final, junho de 2008, p. 43. Disponível em  http://www.senado.gov.br/sf/atividade/materia/getPDF.asp?t=56862.  Acesso em 8 de agosto de 2009.

[5] Para se ter uma visão atualizada das atividades desenvolvidas pelo Brasil sobre a matéria consultar o documento conjunto desenvolvido pelos Ministérios do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, de Minas e Energia, do Meio Ambiente, da Ciência e Tecnologia e das Relações Exteriores, denominado Contribuição do Brasil para evitar a Mudança do Clima. Brasília, 2008. Disponível em http://www.mct.gov.br/upd_blob/0203/203365.pdf.  Acesso em 6 de agosto de 2009.

[6] Nesse sentido, o Instituto “o Direito por um Planeta Verde” desenvolve projeto, em parceria com o Banco Mundial, para avaliar a efetividade dos termos de compromisso de ajustamento celebrados pelo Ministério Público, focalizando o objeto do estudo na proteção da flora e da fauna. Para tanto, valendo-se da amostragem, analisou TACs celebrados pelo Ministério Público Federal e dos Estados de São Paulo e Acre. Uma primeira abordagem dos resultados parciais do projeto pode ser conferida em Rochelle Jelinek. Efetividade do TAC Ambiental: diagnóstico e perspectivas. 13º Congresso Internacional de Direito Ambiental, 2009, pp. 257-268.

[7] Em Efeito Estufa: Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre as Mudanças Climáticas e Protocolo de Quioto. Anais do 5º Congresso Internacional de Direito Ambiental, Antonio Herman Benjamin e José Carlos Meloni Sícoli, coordenadores. São Paulo, Imprensa Oficial, 2001, p.399.

[8] O Brasil e a Convenção do Clima. Disponível em http://www.mct.gov.br/index.php/content/view/4559.html. Acesso em 8 de agosto de 2009.

[9] Conferir em Roberta Marchezi e Sergio Amaral. O Protocolo de Quioto e o Mecanismo de Desenvolvimento Limpo-MDL: conceito e uso do MDL no mundo e no Brasil. eGesta, v. 4, n. 1, jan.-mar./2008, p. 94-123.

[10] Disponível em  http://www.ipcc.ch/pdf/assessment-report/ar4/syr/ar4_syr_sp.pdf, pp. 8-10. Acesso em 1 de agosto de 2009. Para uma análise aprofundada do 4º Relatório do IPCC consultar o artigo de Juliana Santilli. Mudanças Climáticas, agrobiodiversidade e o Direito, disponível em http://www.planetaverde.org/mudancasclimaticas/index.php?ling=&principal=7&cont=artigos.

[11] Idem, quadro p. 11.

[12] A saber: Alemanha, Austrália, Áustria, Belarus, Bélgica, Bulgária, Canadá, Comunidade Européia, Dinamarca, Espanha, Estados Unidos, Estônia, Federação Russa, Finlândia, França, Grécia, Hungria, Irlanda, Islândia, Itália, Japão, Letônia, Lituânia, Luxemburgo, Noruega, Nova Zelândia, Países Baixos, Polônia, Portugal, Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte, República Tcheco-Eslovaca, Romênia, Suécia, Turquia e Ucrânia.

[13] Art. 4º, 2, letra b.

[14] A Conferência das Partes - COP é prevista no art. 7º da Convenção de Mudança do Clima.

[15] Art. 3, 1, do Protocolo.

[16] Roberta Marchezi e Sergio Amaral, obra citada, p. 104.

[17] Previsto no art. 12 do Protocolo de Quioto com o objetivo de assistir às Partes não incluídas no Anexo I a atingir o desenvolvimento sustentável e contribuir para que as Partes incluídas no Anexo I cumpram seus compromissos quantificados de limitação e redução de emissões.

[18] Veja Yvo de Boer, “Promoción de un acuerdo mundial sobre el cambio climático”, disponível em: http://unfccc.int/files/portal_espanol/press/statements/application/pdf/090126_london_speech_esp.pdf. Acesso em 4 de agosto de 2009, p. 4.

[19] Publicada pelo sítio Grupo Eco, disponível em http://www.grupoeco.com.br/htm/econews/econoticia-27-04-09-limpo.htm. Acesso em 4 de agosto de 2009.

[20] Mudanças Climáticas como uma questão de justiça ambiental: contribuições do Direito da sustentabilidade para uma justiça climática. 12º Congresso Internacional de Direito Ambiental. Mudanças climáticas, biodiversidade e uso sustentável de energia. Antonio Herman Benjamin, Eladio Lecey, Sílvia Cappelli, coordenadores. Imprensa Oficial. São Paulo, 2008, volume 1, p.748.

 

[21] Idem, p. 749.

[22] Conforme os autores a expressão é do jornalista Harald Eraker. Obra citada, nota de rodapé 17, p. 749.

[23] Outro problema suscitado por Bernardo Fontana, em O Comércio Internacional de Emissões: pontos controversos da utilização de mecanismos de mercado para fins ambientais é o hot air trading e diz respeito ao grau em que as quantidades atribuídas de um país excedem aquilo que seriam suas emissões na ausência de qualquer medida de abatimento. Países com hot air podem lucrar com a venda dessas reduções excedentes ou superavitárias sem criar qualquer redução real de emissões, frustrando os objetivos do Protocolo. Em 13º Congresso Internacional de Direito Ambiental. Direito Ambiental, Mudanças Climáticas e Desastres. Antonio Herman Benjamin, Eladio Lecey, Sílvia Cappelli, coordenadores. Imprensa Oficial. São Paulo, 2009, volume 1, pp. 403-412;

 

[24] Em Desafios Ambientais: zerando o desmatamento na Amazônia. 12º Congresso Internacional de Direito Ambiental. Mudanças climáticas, biodiversidade e uso sustentável de energia. Antonio Herman Benjamin, Eladio Lecey, Sílvia Cappelli, coordenadores. Imprensa Oficial. São Paulo, 2008, volume 1, pp. 479-491.

[25] Idem, p. 486.

[26] Trata-se da ADI/4252, AMC - PGR 4280/2009-16 e 4526/2009-50 ajuizada em 16 de julho de 2009 pelo Procurador-Geral da República. Disponível em  http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=área de preservação permanente&processo=4252. Acesso em 12 de agosto de 2009.

[27] Quadro comparativo entre o Código Estadual Ambiental (lei 11520/200) e o PL 154/2009, realizado por Maurício Fernandes, está disponível em <http://www.betomoesch.com.br/portal/modules/news/article.php?storyid=191>. Acesso em 10 de agosto de 2009.

[28] Disponível em: <http://www.mct.gov.br/upd_blob/0203/203365.pdf>. Acesso em 2 de agosto de 2009.

[29] Obra citada, p.106.

[30] Status Atual das Atividades do MDL no Brasil e no mundo. Disponível em: <http://www.mct.gov.br/index.php/content/view/30317.html>. Acesso em 06 de agosto de 2009.

[31] Lei n. 4.771, de 15.09.65.

[32] Áreas de “degradação permanente”, escassez e riscos. Revista de Direito Ambiental n. 38, abr-jun, São Paulo. 2005, p. 40.

[33] Obra citada, pp. 41-42.

[34] Art. 16, incisos I a IV, do Código Florestal.

[35] Proteção Jurídica do Meio Ambiente. I Florestas. Del Rey, Belo Horizonte, 2003, p. 215.

[36] Nesse sentido, Bernardo Fontana, obra citada, p. 407.

[37] O Mecanismo de Desenvolvimento Limpo como Incentivo à Recomposição de Áreas de Preservação Permanente e Reserva Legal. Revista Carbono Social, volume 2, número 2, abr/maio/jun 2008, pp. 38-43.

[38] Sequestro de carbono: possibilidade de aplicação em áreas de preservação permanente e reserva legal. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12599>. Acesso em 06 de agosto de 2009.

[39] Apud, Pagamentos por Serviços Ambientais: perspectivas para a Amazônia Legal…p. 75.

[40] Conceito disponível em http://www.mudancasclimaticas.andi.org.br/content/adicionalidade. Acesso em 11 de agosto de 2009.

[41] Obra citada, p. 21.

[42] Dano ambiental e a política do Estado do Amazonas para as mudanças climáticas. 2009. BRASIL. Disponível em http://www.planetaverde.org/mudancasclimaticas/index.php?ling=&principal=7&cont=artigos, pp. 6 e 14. Acesso em 5 de agosto de 2009.

[43] De acordo com o art.129, II, da Constituição Federal. Além disso, de acordo com dados da Associação Nacional do Ministério Público - CONAMP, documento intitulado O Ministério Público e a Defesa do Meio Ambiente, CONAMP, evento paralelo a RIO-92, 1992, p. 9.

[44] Art. 129, I, da Constituição Federal.

[45] Efetivos ou potenciais.

[46] Cujos resultados parciais foram apresentados no 13º Congresso Internacional de Direito Ambiental. Conferir em Jelinek, Rochelle. Efetividade do TAC Ambiental: diagnóstico e perspectivas. Anais. 13º Congresso Internacional de Direito Ambiental. 2009, pp. 257-268. Ver, especialmente, Jelinek, Rochelle. Compromisso de Ajustamento Ambiental: análise e sugestões para aprimoramento em http://www.planetaverde.org/index.php?pag=5&sub=1&cod=26. Acesso em 13 de outubro de 2009.

[47] Obra citada, pp. 264-265.

[48] Congresso Nacional. Comissão Mista Especial sobre Mudanças Climáticas. Relatório Final, junho de 2008, p. 41. Disponível em  http://www.senado.gov.br/sf/atividade/materia/getPDF.asp?t=56862.  Acesso em 8 de agosto de 2009.

[49] Idem, pp. 48-49.

[50] Roberta Marchezi e Sergio Amaral, obra citada, pp. 107-108.

[51] PL 5.847/2009. Disponível em: http://www.camara.gov.br/sileg/integras/574554.pdf . Acesso em 04 de agosto de 2009.

[52] Sven Wunder (Coord.), Pagamentos por Serviços Ambientais - Perspectivas para a Amazônia Legal. Brasília, Ministério do Meio Ambiente, 2008, p. 86. Veja mais informações sobre a publicação em: http://www.mma.gov.br/sitio/index.php?ido=ascom.noticiaMMA&idEstrutura=8&codigo=4601. Acesso em 11 de agosto de 2009.

[53] Ação e decisão liminar no prelo para publicação na Revista de Direito Ambiental n. 56.

[54] A expressão é Antonio Herman Benjamin.

[55] FARIA, José Eduardo e KUNTZ, Rolf, Qual o futuro dos Direitos? São Paulo, Max Limonad, 2002, 130p.